【温馨提示】山东统河律师事务所向您推荐阅读本所张心富律师代理的冯某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得缓刑案，冯某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被湖南省隆回县公安机关取保候审，公安机关送检察院《起诉意见书》指控冯某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得的金额高达2929万元，认定退赃1365万元，尚有1600万余元未能追回，根据该指控，检察院的量刑意见为4到5年，这意味着已经被取保候审的冯某某将来要被收监执行4到5年的刑罚，张律师阅卷后给检察院写出认定本案指控金额的法律意见书，并被检察院采纳，后按照涉案1100余万元金额送法院，最终被法院判缓刑，免去了牢狱之灾。
附：冯某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案的法律意见书
尊敬的隆回县人民检察院、公诉人：
贵院审查起诉被告人冯某某涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得案，基于隆回县人民法院已经生效的（2019）湘0524刑初339号刑事判决中有关单某某银行流水及湖南天圣联合会计事务所（2019）会鉴字第15号司法鉴定意见书等证据证明的被告人接受赵某某涉案资金的定性，再基于被告人和赵某某之间存在债务关系和被告人自己抚养孩子、赡养赵某某母亲的事实，辩护人认为，本案应当依据339号刑事判决中的鉴定报告及银行流水等证据，来确定本案被告人涉案金额。现对公安机关的《起诉意见书》发表如下辩护意见，以便为贵院审查起诉该案最终确定被告人的涉案金额提供证据支持。
第一部分：贵院指控赵某某涉嫌诈骗犯罪涉案金额及被告人接受涉案资金的事实。
隆检刑诉（2019）537号起诉书指控赵某某的涉案事实是：2018年4月11日至2018年12月28日，单某某等被告人组织、领导传销活动中，赵某某通过民生银行6226220137697024、光大银行6214920208672988账户骗取单某某人民币3624万元。赵某某将骗取的大部分赃款转移至其前妻冯某某账户。
王某被隆回县公安局抓获归案后的2019年1月15日至3日，赵某某以给王某找关系放人出来为由找王某的弟弟王某岩，先后四次从被害人手中骗取。赵某某将骗取的790万元现金全部转移至其前妻冯某某保管。
第二部分：公安机关《起诉意见书》指控被告人涉嫌金额2929.5599万元的构成分析
根据被告人、赵某某的口供结合赵某某民生银行、光大银行卡的资金流水，可以看出赵某某给付被告人资金的方式、金额和时间。
第一部分：微信转账，2018年以来，赵某某以昵称“商融天下”给被告人微信转账1295799元；
第二部分：银行转账
2018年10月7日民生银行转账170万元，10月22日分两笔99800元，共计1799800元；
2018年8月3日，光大银行转账给刘琳娜20万元，2018年9月3日，民生银行转账刘琳娜光大银行20万元，9月18日100万元；
共计319.98万元。
第三部分：现取后立存的部分
2018年7月28日光大银行取130万元；
2018年9月3日民生银行取80万元；11月26日、27日共取80万元；12月3日、4日取200万元；12月24日800万元；1月9日300万元，共计1590万元。
第四部分：2019年1月10日，桑杰公司出事后，赵某某从刘某那儿转出100万元，赵某某要求被告人提供账号，就把掌握的幼儿园老师崔娇祥的卡给他，他就让人把这一笔钱转到崔某祥卡上，被告人后分两次从崔的卡上转到其个人账户。
第五部分：桑杰公司出事后，赵某某直接从王某岩处拿现金790万元给付被告人。
以上被告人收到赵某某资金共计2929.5599万元。公安机关将被告人收到的该2929.5599万元均作为犯罪金额指控，送贵院审查起诉。
第三部分：辩护人认为，被告人接受赵某某光大银行、民生银行卡内资金的定性，还应当以隆回县人民法院已经生效的（2019）湘0524刑初339号刑事判决中经庭审、认证的证据为准。
鉴于赵某某、冯某某涉案金额在隆回县人民法院院（2019）湘0524刑初339号刑事判决书中有明确定性，因此贵院在审理被告人涉案金额时，还应当予以参照。现将339号刑事判决书中有关被告人的事实证据部分列明如下：
339号判决查明的事实，单某某支付赵某某运作上市3800余万元，该事实有经过庭审、认证的证据予以证明，其中证明该事实的证据15.银行流水及湖南天圣联合会计事务所（2019）会鉴字第15号司法鉴定意见书证明的事实第D项，桑杰公司等5各公司账户及单某某等人账户流入、流出涉案资金情况（见判决书第19、21、23、24页）
（11）赵某某民生银行6226220137697024账户从2018年8月28日至12月31日由单某某6228450010020732116账户汇入涉案资金3420元，账户应余涉案资金3420万元；
（12）赵某某光大银行6214920208672988账户从2018年1月27日至2019年1月9日由单某某、宋某某、王某汇入涉案资金442，75万元，账户应余涉案资金442.75万元；
（13）根据赵某某、冯某某询问笔录，赵某某通过微信转账给冯某某涉案资金129万元，2018年12月赵某某分4次每次200万元现金存入冯某某工行账户涉案资金共计800万元，2019年1月9日赵某某分4次现金存入冯某某工行300万元，冯某某共收到赵某某转入涉案资金1229万元。
因此，339号刑事判决中单某某等人银行流水及湖南天圣联合会计事务所（2019）会鉴字第15号司法鉴定意见书也是被告人冯某某涉案的关键证据，应当依据上述证据结合赵某某光大银行、民生银行卡的交易流水来确定本案的涉案金额。
第一、（2019）会鉴字第15号司法鉴定意见书没有把赵某某光大银行取现后立即存现130万元及转给刘某娜的20万元确定为涉案金额，是有合法理由的，《起诉意见书》再把上述资金列为涉案金额证据不足，现说明理由如下：
分析赵某某光大银行卡2018年7月份的流水，6月29日该卡余额仅为8043.61元，之后的进项为：
6月30日单某某资金汇入了30万元，7月1日汇入了20万元，共计50万元；
7月5日马丽汇入的20万元，秦某汇入20万元，被告人汇入的61万元，共计101万元；
7月9日孙某慧汇入的240万元；
7月11、12日赵朋收汇入的9万元，
以上合计为398万元。
出项为：除了电子业务往来，7月6日，汇给杨丹80万元；7月10日刘红40万元；7月28日冯某某130万元；8月3日汇给孙某慧20万元和刘某娜20万元。
在7月份，赵某某光大银行卡中除了单某某的50万元，还有多笔进项340余万元，出项除了给被告人的130万元，刘某娜20万元还有给付杨丹、孙某慧等人的资金140万元。由于多人的进、出项资金混合在一起，无法区分，也无法证明被告人7月28日现取的资金系单某某汇入的，因此把该笔取现又存入被告人账户的130万元作为涉案金额来指控证据不足。
第二、微信转账的1295799元作为涉案金额来指控，计算有误，虽然会计报告把该笔资金作为涉案资金认定，但仍然证据不足。
1、赵某某光大银行2988卡账户内资金的构成。
赵某某供述：该张卡内资金除了单某某和王某打给的400多万，其他大部分钱是其做石油生意挣得。
公安机关制作的2988账户进出汇总表（20180127--20190109）及附后的交易流水证明，进项除了单某某的204万元，还包括被告人、其他多人和有关公司的进项总额为8372361.97元（其中冯某某个人存入该银行卡的资金就有61万元）远远大于单某某204万元的资金流入额，各类资金混合在一起无法区分。
2、根据卷内光大银行卡中资金流水证明的事实，微信转账的1295799元作为涉案金额来指控，计算有误，虽然会计报告把该笔资金作为涉案资金认定，但仍然证据不足。
卷内冯某某和赵某某微信转账记录显示，2018年1月至2019年1月9日被告人的微信收入为1295799元，结合赵某某尾号为2988光大银行交易流水可以看出：
（1）赵某某微信绑定的银行卡系光大银行银行卡（尾号为2988），该卡中对手户名为电子支付业务往来（摘要说明为网上支付 财付通微信转账）中的资金和被告人微信收入的资金相对应。
（2）该银行卡显示单某某转账给付赵某某第一笔5万元是在2018年5月19日，因此被告人2018年5月19日之前的微信收入17.1965万元不是赵某某诈骗单某某的赃款，由此计入涉案金额，计算错误。该17.1965万元应当从129万元中予以扣除。
（3）分析赵某某光大银行2988银行卡交易流水及公安机关对该卡20180127-20190109资金进出汇总表，可以看出：
进项共计10412361.97元，除了单某某汇入的204万元，还包括现金，电子业务往来、被告人等多人汇入的资金8372361.97元。
出项共计9775007.75万元，除了微信转账给被告人的1295799元、取现的130万元外，还包括支付电子支付业务往来，除被告人外多名个人的汇出资金，由于进项、出项资金混合在一起无法区分，那么赵某某微信给付被告人的资金到底是单某某个人的还是被告人本人或者他人汇入的资金，也是无法区分的，因此在没有证据证实赵某某微信给付被告人的资金就是单某某个人的情况下，不能得出微信转账的129万元系赵某某诈骗单某某赃款这一唯一结论，故将129万元作为涉案金额指控证据不足。
赵某某光大银行交易利流水显示，给付被告人的资金已达129.5799+130+20=279.5799万元，已远超过单某某汇入的204万元，由于多人汇入资金，赵某某给付被告人的资金不排除系他人资金的可能性，无法形成与单某某汇入资金的一一对应，因此把该两笔给付款项作为犯罪金额来指控，证据不足。
第三、根据339号刑事判决书的判决逻辑，鉴定报告仅把赵某某民生银行转给被告人的800、300万元认定为涉案金额，公安机关的《起诉意见书》再将其他金额作为犯罪指控，证据不足。
（2019）湘0524刑初339号刑事判决列举的证据19.张志花的证言及银行流水、查询情况告知书证明，2018年6月至2019年1月，赵某某分五次转了340万元至证人农行账户中，现账户中还有125万元，花了126万余元购房，其余的钱被证人消费了，即使这样办案机关也没有把赵某某给付张志花的360万元作为犯罪予以追诉。同理推之，赵某某给付被告人抵债，老人赡养和孩子抚养的费用，更不能作为涉案金额予以追诉。如果对主观上不能证明具有“明知”故意的接受资金行为追究刑事责任亦有客观归罪之嫌。现分析被告人和赵某某之间存在的债务关系，抚养孩子和赡养赵某某母亲的的费用开支情况。
1、转账给被告人资金额中不排除将进项中赵某某30万元、邝吉三2.5万元和现金1198.7元作为涉案数额指控的可能性，应当予以剔除。
赵某某民生银行7024账户进项显示，除了单某某3420万元的涉案资金流入后，还有赵某某的30万元，邝吉三2.5万元及现金1198.7元的流入（共计32.3198万元），由于邝吉三的2.5万元是2018年8月28日汇入，赵某某的30万元是8月29日汇入，单某某8月29入汇入及以后汇入民生银行卡中的3420万元和32.3万元混合在一起无法区分，那么，赵某某给被告人冯某某的转账资金就无法区分那些是属于3420万元的部分，那些是属于32.3万元的部分，在没有充分证据排除赵某某给被告人转账资金中不包含32.3万元的情况下，将赵某某转账给被告人资金额中的32.3万元作为被告人的涉案金额指控，其事实证据存疑，达不到“确实、充分”的客观证明标准。
2、鉴定报告仅认定2018年12月的800万元，2019年1月9日的300万元为涉案金额，基于被告人和赵某某之间的债务关系，赡养赵某某母亲和抚养孩子的事实，被告人收到赵某某资金用于抵债和赡养老人、抚养孩子，无法证明这是其对赵某某给付资金系赃款的“明知”。
关于被告人和赵某某之间的债务问题，赵某某在笔录中供述，我给刘琳娜140万元，给刘红55万元，给冯某某179800元，这些钱都是我欠他们的帐，在2018年退还人家的（见赵某某2019年4月19日笔录第7页）。我因搞工程在2001年钱后欠冯某某几百万钱，后来陆续退还的几百万，还钱的时候见过面，当时还从她手中拿了借条，去年十月我在郑州一家银行通过转账方式给冯某某转账三笔共1799800元（见2919年4月29日笔录第2、3页）。
对此被告人供述，从2009年跟了赵某某，不知道帮他还了多少赌债，至少500万元，他对孩子和自己也没有尽到一点做父亲的义务，其认为这些钱中间也有他还给自己和孩子的生活费和抚养费，还有替赵某某抚养母亲费用（见冯某某2019年5月22日笔录第5页)。2009年结婚，2014年离婚，因有女儿一直保持往来。双方存在债务关系，赵某某借过其钱，其也帮助过赵某某还账。因帮助找朋友还账，还有他母亲和女儿都需要开支，这才收下了钱，因此辩护人认为，根据被告人和赵某某口供相互印证的事实，被告人认为赵某某前期给付用来还账，抵顶债务以及赡养老人和抚养孩子资金部分，足以证明被告人对赵某某给付该部分资金系赃款的不“明知”，据此顶账、赡养老人和抚养孩子所需的费用部分不属于刑法规定的窝藏、转移的行为，不能作为犯罪金额来指控。
（1）被告人和赵某某之间的债务事实
其一、被告人替赵某某归还欠款的事实。
2013年3月24日，赵某某私自挪用被告人20万元资金未还；赵某某承诺逾期一天滞纳金为1万元，按照年率24%计算，到2019年3月24日的利息就为28.8万元。
2013年8月1日，被告人归还王占霞本金和利息190万元；
2017年10月17日，被告人代赵某某归还其欠款54万元；
2018年10月赵某某从被告人手中拿了借条，在郑州一家银行通过转账方式给冯某某转账三笔共1799800元，这是赵某某欠被告人的（见赵某某2019年4月19日笔录第7页，4月29日笔录第2、3页）
共计472.78万元。
其二、被告人农行卡（卡号为：6228460718021592770）交易流水可以证实被告人转账给赵某某做工程，归还欠款的事实：
2016年7月12日，被告人转给赵某某4万元；
2017年1月22日，被告人转给赵某某4547万元；
2018年2月10日，被告人支付赵某某案的律师费35万元；
2018年7月5日，被告人转给赵某某30万元。
其三、被告人工行卡（卡号为：6222081702002094768）交易流水可以证实被告人为赵某某官司缴纳律师费、丰县公安局罚款的事实。
2015年7月10日，支付赵某某纠纷案赵磊律师的律师费2万元；7月6日2万元；
2015年8月7日，被告人ATM取款2万元用于赵某某官司；
2015年7月24日、29日，赵某某借被告人各2000元；
2018年2月7日，被告人支付办理赵某某丰县案的律师费12000元；
2018年2月14日，被告人代赵某某归还丰县公安局罚款61万元；
其四、被告人招商银行卡（卡号：6214860136758758）交易流水显示：
2018年 7月5日，被告人汇款给赵某某30万元。
其五、赵某某光大银行卡（卡号：6214920208672988）交易流水显示
被告人冯某某于2018年6月16日汇入1万元，7月5日汇入的60万元。
其六、被告人光大银行卡（卡号6226632201650517）交易流水显示，2018年8月28日，被告人替赵某某归还邝吉三债务13万元。
其七、被告人储蓄银行卡（卡号6236984910000126593）显示，2016年10月20日被法院扣划30万元用于归还胡风琴的债务。还有从工行扣划了19万元，该事实公安机关已经核实）
共计：截至2018年7月5日，被告人通过各行银行卡给赵某某款项共计272.3547万元。
（2）孩子的抚养费。
2014年4月22日，被告人和赵某某的离婚协议书约定，赵某某每月给付孩子抚养费3500元。自离婚后，赵某某始终未给付孩子抚养费，13年的生活费为54.6万元。
被告人工行卡（卡号为：6222081702002094768）交易流水可以证实被告人为孩子购买学习用品的事实。
2015年10月20日，购买书桌，书籍18593元；
2015年12月23日，购买钢琴、特长班的费用4万元；
2016年2月18日，春节给孩子老人买衣服结算医疗费22500元；
2016年7月12日，给孩子报暑假特长班费用2万元。
《家庭保单缴费信息表》显示，赵睿杰投保产品组合“智慧星”，2014年1月16日开始交费，每年4547元，5年交费为22735元
被告人的孩子自2016年以来，参加各类培训班的费用光有有证据的就有26.8余万元。
（3）代赵某某给赡养其母亲的费用。
被告人通过工行卡（卡号为：6222081702002094768）显示，2018年2月24日，转给赵某某哥哥赵鹏收4万元，作为老人生活费。
被告人光大银行卡（卡号6226632201650517）交易记录显示，2018年2月24日，给赵鹏收转款1万元，2月27日30万元，用于赵某某母亲医疗费和生活费开支。2018年10月20日，为赵某某母亲购买按摩椅花费13800元。
2016年年初至2018年年底，被告人找其亲姨照看赵某某母亲及女儿，每月给付其费用5000元，3年支付的保姆费用18万元。
以上有证据证明的费用共计：888.7357余万元。
第四部分：被告人将赵某某给付的790万元资金用于王某等人案件的运作，现有证据无法证明被告人明知用于王某某人案件运作的资金系赵某某涉嫌诈骗王某岩的赃款。
根据在案赵某某起诉书认定赵某某诈骗王某岩790万元的事实，客观上该790万系犯罪所得赃款，但没有证据证明被告人主观上“明知”赵某某所给资金系犯罪所得，其行为不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成。
掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪要求行为人主观上明知是犯罪所得及其产生的收益，及对赃物性质有明确的认识。法律对行为人“明知”的推定有严格的规定，以防止裁判客观归罪。刑法及司法解释中针对实施洗钱、掩饰、隐瞒盗抢机动车，销售假冒注册商标的商品的行为人“明知”的情形均有明确规定。根据上述规定，可以从如下方面综合判断行为人的明知状况：1、行为或者给付时间是否反常；2、给付资金是否有明确要求和目的；3、行为人对本犯或者上游犯罪的知情程度；4、给付资金的方式是否反常；5、行为人是否因此获取了非法利益。
本案中，认定被告人主观上是否知道赵某某给付其运作王某等人案子的资金是犯罪所得的资金，除了其本人的辩解外，还要从客观证据入手，即从其接受赵某某790万资金的方式、时间、地点、接受资金的目的和要求、接受资金的处理等多方面综合考虑，分析其主观心态，从而进行明知的推定。
对于赵某某给付的790万元，冯某某供述为，2019年1月份，桑杰公司出事后，就叫陈某某去了解桑杰公司的情况，得知桑杰公司被隆回县公安机关查处后，赵某某要求其通过关系多打听下情况，因为他介绍了一个叫王某的去工作，能不能通过关系把这个人搞出来，只要王某搞出来了，这个案子就不会涉及他身上。随后赵某某拿钱给其并告诉其这些钱是从王某岩拿的（见冯某某2019年6月18日笔录第5、6页），关于钱的来源和用途，其供述，赵某某给我第一笔100万元不知道，在第二笔150万元事告诉说是王某岩哪儿拿的，说是王某的兄弟，他说王某放了钱在王某岩哪里，拿钱的用途，赵某某告诉其从王某岩哪里拿钱找关系处理，只要单某某保下没有事，拿王某也就没有事情，因此被告人仅知道赵某某从王某岩处拿钱给自己，并要求用该钱运作王某等人案子，但无从知道这是赵某某涉嫌诈骗王某岩的赃款。
综合分析被告人接受赵某某790万资金运作王某等人案子，具有以下细节特点：
1、从被告人收到涉案资金的时间上看，
被告人收到赵某某给付资金的时间和金额为：2019年1月底100万元，后又给了150万元，2月2日340万元，3月21日200万元，共计790万元。
被告人给付陈志强资金运作王某等人案子的时间为：2019年1月22日300万元，2月2日250万元，3月21日50万元。根据被告人供述，在赵某某还未给付第一笔300万元资金之前，先行拿出300万给了陈志强运作此事，之后赵某某给其钱时，就拿给付的钱去抵之前给付陈志强的300万元，但赵某某两次只给了250万元，有50万元的差额，因陈志强联系卢英杰再要300万元去湖南，赵某某又从王某岩哪儿拿了340万元，因赵某某对陈志强有怀疑，第二次就只打了250万元，最后一次赵某某从王某岩处拿了200万元，赵某某因看不到陈志强的工作成绩，就只打了50万元，剩余的150万元留在被告人的银行卡内。
因此被告人是在桑杰公司出事被公安机关查处后，为了运作王某等人的案子，在赵某某尚未给付300万资金之前先行垫付找陈志强找关系运作，这符合被告人基于找关系处理王某等人案子并保住赵某某不受法律追究的正常急迫心里，也无从知道随后赵某某给付的资金系涉嫌诈骗王某岩的赃款。
2、从被告人接受赵某某资金的目的看：被告人收到赵某某的资金后直接把钱转给陈志强就是想找关系、协调，让被关押的人能从轻处理，让涉案没有被关押的人不再受追究。被告人没有把剩余的190万元给付陈志强，是因为委托陈志强办桑杰这个事情一直没有实质效果，想到让陈志强有实质的效果后再把190万元打给他。这说明被告人坚信赵某某给付的资金就是从王某岩处拿来用于找关系处理王某等人案子的资金，并对涉案的790万元资金使用保持一定的警惕，对陈志强运作王某等人案子的事情并不放心，并留有余地，也怕陈志强办不好事情把王某岩给付的资金全部搭进去，因此可以进一步推定被告人无从知道者790万就是赵某某涉嫌骗取王某岩的犯罪事实和资金系赃款的事实。
3、从给付方式的特殊性看，被告人给付陈志强资金运作王某等人案子的事情，均是采取银行转账，并在陈志强收到600万元资金后让其写了借条，生怕陈志强把钱拿跑了不办事或者办不好，再把钱要回来返还给赵某某。如果被告人知道赵某某给付的资金系赃款并掩饰隐瞒，会尽可能避免采用银行转账等能够留下明显痕迹的方式，也不可能让陈志强写下借条而让办案机关轻易追赃。
4、从被告人是否获利的情况分析，被告人均按照赵某某的要求把其给付的资金用于花钱找关系办理王某等人案子的处理上了，剩余的190万元也是等陈志强把事情办好后再给他的，被告人没有从赵某某给付的790万元中获得任何利益。
《刑事诉讼法司法解释》第六十四条第二款规定：“认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准”的规定，对于推定被告人主观上“明知”的要求也应更严格、须在充分的事实证据基础上进行。本案中推定被告人主观上明知或者可能知道赵某某委托自己办理王某等人案子并给付的资金系犯罪所得赃物的证据并不能达到确实充分的证明标准，故不能认定被告人使用赵某某给付的资金办理王某等人案子的行为构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。
综上，辩护人从证据的角度对公安机关在案起诉意见书认定涉案金额提出异议，仍然认为应当以339号案中司法鉴定意见书的定性来确定本案涉案金额，望贵院审查起诉时予以充分考虑和采信。
被告人冯某某的辩护律师：张心富
2020年7月 5 日
