“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。
没有建筑资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义对外承揽工程，这种行为在实务中常被称为“挂靠行为”，挂靠主要指无相应资质的企业或个人，为承揽工程项目，违反法律禁止性规定，以各种形式借用有相应资质的建筑企业的名义，从事工程承包、建设的行为。借用资质关系中的实际施工人即指挂靠关系中的实际施工人。
1、借用资质施工产生的原由
由于实际施工人借用资质承揽工程最终导致的是建筑业市场的混乱，影响建筑业市场的健康有序发展和建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁，《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》针对建筑施工企业的资质作了严格的规定，建筑施工企业只有在取得相应等级的资质证书后，方可在许可的范围内从事相关建筑活动，严格禁止没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑活动，并明确借用具有法定资质企业名义承揽工程的合同无效。虽然法律针对实际施工人借用资质承揽工程这一问题作了明确的禁止性规定，但在建筑行业中，由于资质入门标准高，获得相应建筑资质不易，建筑业发展快、规模大，具有合法资质的企业或个人数量太少，难以满足建筑市场发展需求，加之高额利润回报的吸引等原因导致建筑行业中存在大量的借用资质承揽工程的现象。
2、借用资质施工的法律后果
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，实际施工人借用资质签订的施工合同应认为为无效合同，通常情况下，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。但在建设工程领域中，鉴于实际施工人借用资质从事建筑活动的现象普遍存在，如果完全否定实际施工人的经济权益，不仅不利于解决建筑行业的矛盾，还会激化社会经济的不稳定因素，为此，最高人民法院在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定是基于我国建筑行业的特殊情况和普遍现象作出的特殊规定，一方面法律否定借用资质从事建筑活动的行为的合法性，另一方面又强调对实际施工人应得工程款的保护。
1、实际施工人突破合同相对性主张欠付工程款
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，为保护弱势群体的利益和维护社会和谐，若转包人和分包人没有向实际施工人支付全部工程款，也没有能力支付，而发包方还有其他的工程款未支付完，在未支付工程款的范围内，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包方主张欠付工程款。
2、借用资质关系中的实际施工人能否突破合同的相对性
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该规定仅列明了转包、违法分包两种突破合同相对性的情形，并未列明借用资质（挂靠）的情形是否可以适用该规定。那么借用资质关系中的实际施工人能否突破合同相对性向发包方主张欠付工程款呢？
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用在司法实践中一直存在较大争议，例如，最高在“（2014）民申字第737号”裁判案例中明确认定：“实际施工人出现于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、四、二十五、二十六条。实际施工人旨在描述无效施工合同中实际承揽工程的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。实际施工人出现的前提要件是建设施工合同存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。” 通过分析前述案例可知，法院认为借用资质的实际施工人是可以突破合同相对性向发包方主张欠付工程款的。
但通过检索近两年案例发现，最高院在适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条时的规则已发生变化，最高院在“（2017）最高法民终377”案例中明确认定：“曾贵龙并未提供证据证明其与荣达公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定曾贵龙为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向发包人荣达公司主张建设工程合同权利。”最高院在“（2017）最高法民申3613”案例中明确认定：“建邦地基公司并未提供证据证明其与中冶集团公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，即便认定建邦地基公司为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方中冶集团公司主张建设工程合同权利。至于建邦地基公司与博川岩土公司之间的内部权利义务关系，双方仍可另寻法律途径解决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形，二审判决适用法律虽有错误，但判决结果并无不当。该解释第二条赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，建邦地基公司主张挂靠情形下实际施工人可越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款，依据不足”。与最高院“（2017）最高法民终377”及“（2017）最高法民申3613”案例观点相一致的陕西高院案例“（2018）陕民终184号”，陕西高院在判决中明确认定：“《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款规定：'实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任'。根据本条规定，只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下，实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。本案中，迪旻公司和中建公司之间是借用资质的挂靠关系，而非转包或违法分包关系，故不符合本条司法解释的适用情形。一审判决适用该条规定，判令发包人金花公司在欠付中建公司工程价款范围内对迪旻公司承担付款责任，适用法律确有错误，本院予以纠正。”
通过上述分析，实际施工人突破合同相对性的适用情形系建设工程存在非法转包或违法分包，借用资质（挂靠）的情形不包括其中。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同相对性，最大限度的保护了实际施工人的经济权益，但是从司法实践来看，过去对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的理解与适用比较混乱，缺乏统一的适用尺度及标准，但近两年以来，法院针对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件采取越来越严格的态度，不能对该条随意做扩大解释，并依据该条规定任意突破合同的相对性。
3、救济途径之债权代位权之诉
通过上文分析，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用的条件是存在转包或违法分包的情形，这些违法情形将导致双方当事人签订的建设工程施工合同的效力归于无效，但借用资质关系中的实际施工人并不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破合同相对性向发包方主张工程款，那么借用资质的实际施工人该如何主张权利呢？
挂靠人与被挂靠人之间本质上是一种委托关系，依据《合同法》第四百零二条：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”在签订施工合同时，如果发包人明知存在挂靠的事实，挂靠人则可依据该条规定主张权利。依据《合同法》第四百零三条：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外”之规定，在签订合同时，发包人不知道存在挂靠事实的，挂靠人则可依据该条规定主张权利，但若出现“第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同”的情形时，挂靠人可依据《合同法》第73条:“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”之规定，借用资质方（挂靠人）可以依据挂靠协议，通过被借用资质方（被挂靠单位）提出相应的工程款给付主张，如借用资质方（被挂靠单位）怠于向发包方主张工程款的，则挂靠人可根据该规定向人民法院提起债权代位权之诉。
4、确定适格的被告
对于建设工程案件而言，告对了主体，对于案件的胜诉具有重要意义，否则，赢了官司却难以执行，这样的胜诉判决也就失去了价值。因此，在面对多级转包、多层违法分包情形下，实际施工人可否将其上游的所有违法转包、发包人全部纳入被告主体范围呢？最高院“（2015）民申字第1504号”案件给出了否定性结论：发包人的概念仅限于业主，其它任何一个转包或违法分包合同中的发包人一方，不应视为《建筑工程施工合同纠纷的司法解释》第26条之规定的发包人。
四、结语
在建筑行业中，虽然民营企业或个人借用资质承揽工程的情况普遍存在，但终究属于违反法律禁止性规定的行为，若放宽无资质的企业或个人借用资质承揽工程，牺牲的是法律的价值，最终将导致建筑市场的混乱不堪。只有严格要求建筑企业施工资质的条件，才能让建筑行业在法治的轨道上健康发展，才能保证未来的长治久安。实际施工人应尽量减少或避免借用资质承揽工程，贪图一时之利，最终可能会为此付出更惨痛的代价。
