近日，严如春律师团队承办的李某某虚假诉讼、挪用资金一案，检察院撤回虚假诉讼罪的起诉，并得到了法院准许；但是我们认为原审裁定适用法律不当，依法应当撤销，并宣告上诉人无罪。
案情回顾：
2013年1月，甲公司欲通过竞买地号为201273号地块(原甲党校地块)的建设用地使用权，需要缴纳土地保证金2000万元，后甲公司向犯罪嫌疑入朱某某借款，2013年1月14日，犯罪嫌疑人朱某某通过其公司好人鞋业会计崔某某转账500万至甲公司账户。2013年1月15日，犯罪嫌疑人朱某某通过江苏某电站公司账户转账800万至甲公司账户，犯罪嫌疑入朱某某合计借款1300万元给甲公司2013年1月26日，甲县国土资源局与甲公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定土地出让金总额为9400万元。因甲公司资金紧张，犯罪嫌疑人王某某等人约犯罪嫌疑人朱某某共同开发原甲党校地块，后犯罪嫌疑人朱某某同意。甲公司股东王某某因个人欠犯罪嫌疑人朱某某385万，后犯罪嫌疑人王某某打款385万至甲公司算犯罪嫌疑人朱某某投资，甲公司股东李某某于2012年6月曾向犯罪嫌疑人朱某某借款315万，犯罪嫌疑人朱某某以朋友王建林名义借款给犯罪嫌疑人李某某，甲公司作为担保人，约定两个月到期后犯罪嫌疑人李某某如未归还，从犯罪嫌疑人李某某在甲公司的股金中扣还给犯罪嫌疑人朱某某。后因犯罪嫌疑人朱某某合伙开发原老党校地块，犯罪嫌疑人李某某差犯罪嫌疑人朱某某这315万元，从犯罪嫌疑人李某某在甲公司的股金中扣除315万算犯罪嫌疑人朱某某合伙投资的钱。这样犯罪嫌疑人朱某某以共计2000万元入股投资开发原甲党校地块。因甲公司债务混乱，2013年11月犯罪嫌疑人朱某某同犯罪嫌疑人王某某以及甲公司合伙成立乙公司准备开发原甲党校地块。乙公司成立初，甲公司因资金短缺，2013年11月5日犯罪嫌疑入朱某某借款735万给甲公司，2013年11月5日甲公司转账735万至乙公司。根据甲县国土资源局与甲公司签订《国有建设用地使用权出让合同》甲公司先后向甲县国土资源局交纳出让金共计4700万元，其中甲公司缴纳2000万元、乙公司缴纳1200万元、政府拨款1500万元后因政策原因，乙公司未能开发甲县原老党校地块。
2013年甲公司股东李某某个人先后分次向犯罪嫌疑人朱某某借款300万用于公司经营。2014年甲公司股东王某某个人先后两次向犯罪嫌疑人朱某某借款270万用于公司经营。2015年下半年，因甲公司债务太多，犯罪嫌疑人朱囯俊想通过诉讼请求法院判决甲公司偿还其借款本金3305万元。犯罪嫌疑人朱某某怕将真实的债务账目提供给法院，法院认为其是合伙开发，不是债务关系，法院不会作出判决。后犯罪嫌疑人朱某某将犯罪嫌疑人王某某、李某某约至盐城好人鞋业办公室内商量，由犯罪嫌疑人朱某某找出2012年前的往来流水凭证八张，合计2000万，来充当犯罪嫌疑人朱某某2013年2000万入股开发原老党校土地的资金进行诉讼。让犯罪嫌疑人王某某、李某某根据流水凭证以公司的名义打借条，并加盖甲公司印章。对于合伙成立乙公司时，犯罪嫌疑人朱某某借款735万给甲公司，犯罪嫌疑人朱某某让犯罪嫌疑人王某某以公司名义向朱某某借款打借条盖公司印章。犯罪嫌疑人朱某某让犯罪嫌疑人李某某对于2013年的借款300万，以公司名义补打借条并盖章.犯罪嫌疑人朱某某让犯罪嫌疑人王某某对于2014年的借款270万，以公司的名义补打借条并盖章，2015年12月22日，犯罪嫌疑人朱某某向甲县人民法院提起诉讼，出具往来的银行流水凭证及借条，请求甲县人民法院判令甲公司偿还本金3305万。甲县人民法院于2015年12月23日受理，2015年12月29日，甲县人民法院主持调解，犯罪嫌疑人朱某某、王某某、李某某在法院调解期间均表示出具的借款属实.同日，甲县人民法院出具民事调解书。因甲公司在国土局多次催收，未能交清余下的4700出让金。由甲公司原先交纳的4700万元中1800万元定金不再返还，故甲县国土资源局应向甲公司退还2900万元。犯罪嫌疑人朱某某已申请甲县人民法院依法查封了江苏某某交纳给甲县国土资源局的土地出让金。
辩护意见：
（一）现有证据证明，李某某所在的甲公司与朱某某之间存在真实的债权债务关系，李某某的行为不属于“捏造民事法律关系，虚构民事纠纷”，不构成刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。
1、本案中，朱某某与甲公司之间存在真实的债权债务关系。
2013年1月，甲公司向朱某某借款人民币2000万元作为土地保证金，通过竞买竞得甲县境内地号为201273号地块的建设用地使用权，后与甲县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定土地出让金总额为9400万元。2013年5月16日，甲方朱某某、乙方李德育、朱振坤、丙方甲公司签订协议，约定将朱某某上述2000万债权转为投资款，与甲公司、王某某合伙成立乙公司（以下简称乙公司），并共同开发该地块。因政策原因，甲公司未能转得该地块建设用地使用权。2014年12月10日，甲公司与朱某某签订协议，约定解除双方于2012年11月29日签订的联合开发协议，朱某某已缴纳的3200万元转为乙公司向朱某某的借款，从款项汇出之日起按月息二分五的标准计算利息。
李某某、王某某、朱某某均认可甲公司对朱某某负有3305万元债务，并据此达成民事调解，偿还朱某某借款本金3305万元，并承担利息。
朱某某与甲公司之间约定，先将借款转为出资款，后将出资款转为借款，两份协议的签订时间远远早于本案案发时间，且协议内容不违反相关法律规定，是真实有效的市场经济行为。李某某、王某某、朱某某据此认可甲公司与朱某某之间的债务往来。在案口供、书证、证人证言等相互印证，可认定债务人甲公司对债权人朱俊国负有3305万元债务的偿还义务。
2、朱某某与甲公司之间真实存在的债权债务标的额远超于一审法院据以认定虚假诉讼的8张借条的总金额。
一审法院认定，朱某某伙同并指使李某某、王某某以甲公司的名义根据往来的银行流水凭证伪造借条8张合计金额2000万元，以要求甲公司偿还借款为由，于2015年12月22日向甲县人民法院提起民事诉讼，同年12月29日该案以调解结案，上述款项得到法院的民事调解书确认。2016年1月19日朱某某向甲县人民法院申请执行，案件进入执行程序，甲县人民法院将甲县国土资源局收取甲公司4900万元中的2000万元予以冻结。朱某某与甲公司存在的3305万债权债务关系，足以覆盖8张借条2000万的标的额。
3、本案争议焦点在于8张合计金额为2000万元借条的性质认定。现有证据证明，借条虽系伪造，但双方试图通过借条明确的债权债务关系真实存在，不是无中生有；且借条与双方日常经营产生的银行流水相吻合，不是凭空捏造而来；该行为不属于司法解释规定的无中生有、凭空捏造民事法律关系，虚构民事纠纷的行为。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的，应当认定为刑法第三百零七条之一第一款规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”：（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。最高人民检察院法律政策研究室在《检察日报》撰文对《解释》的重点难点进行解读，强调构成刑法307条之一虚假诉讼罪的罪状“以捏造的事实提起民事诉讼”，必须要存在捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼的行为。其中，“捏造”是指无中生有、凭空捏造和虚构。
本案中，甲公司与朱某某真实存在3305万元的债权债务关系，朱某某有权要求甲公司偿还债务。李某某以甲公司的名义，根据双方银行流水凭证向朱某某出具8张借条合计2000万的行为，客观上是在真实债务基础上伪造借条的行为，主观上是双方对此前股转债协议效力认识有误的结果。朱某某出具的2000万元投资款已于2014年12月10日协议生效后转为对甲公司的借款，朱某某可凭此协议起诉甲公司要求还款。由于朱某某对此协议效力认识有误，故向李某某、王某某提出根据双方银行流水凭证打借条的要求。李某某、王某某同意并根据银行流水打了8张合计金额为2000万的借条，恰恰印证了李某某、王某某也对股转债协议效力存疑，且认可2000万债务真实存在。因此，借条虽系伪造，但双方试图通过借条明确的债权债务真实存在，不是无中生有；且借条与双方日常经营产生的银行流水相吻合，不是凭空捏造而来；该行为不属于《解释》规定的无中生有、凭空捏造民事法律关系，虚构民事纠纷的行为，不属于刑法307条之一规定的“以捏造的事实提起民事诉讼”。
根据最高人民检察院法律政策研究室对《解释》的解读，伪造借条行为应当定性为“部分篡改型”虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴，不应以虚假诉讼罪定罪处罚。
（二）现有证据证明，李某某不存在与朱某某“双方串通”虚假诉讼的行为。
根据最高人民检察院法律政策研究室对《解释》的解读，虚假诉讼罪包括“单方欺诈”和“双方串通”两种类型。一审法院认定为虚假诉讼的是朱某某起诉甲公司要求还款的民事诉讼，李某某作为甲公司的委托代理人参与并达成调解。一审法院判决被告单位甲公司、被告人李某某、王某某、朱某某共同构成虚假诉罪，即成立“双方串通”型虚假诉讼。
“双方串通”型虚假诉讼，指双方当事人恶意串通进行虚假诉讼，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系，侵害案外第三人合法权益，损害国家、公共利益，或者逃避履行法定义务，规避相关管理义务，双方当事人之间不存在实质对抗关系。本案中，朱某某与甲公司、李某某、王某某之间不存在恶意串通，系双方对股转债协议效力认识有误而产生的错误处分，既没有侵害案外第三人合法权益，也没有损害国家、公共利益，或者逃避履行法定义务，规避相关管理义务。
（三）现有证据证明，李某某的行为没有造成“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的法定后果。
根据刑法307条之一的规定，“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”是虚假诉讼罪的入罪标准，“情节严重”是虚假诉讼罪法定刑升档标准。《解释》第二条、第三条分别规定了六项入罪标准和七项法定刑升档标准。
在本案中，由于朱某某与甲公司之间的债权债务关系真实存在，因此人民法院根据双方当事人提供的伪造借条进行的民事调解，也是对真实存在的债权债务关系的确认。李某某的行为虽属于“部分篡改型”虚假诉讼行为，但民事债权债务关系客观存在，双方在真实存在的债权债务关系的基础上调解结案，既没有导致司法机关多次审理，也没有导致司法机关调查取证，耗费大量司法资源，更没有导致人民法院作出错误裁判。因此，该行为对司法秩序不产生妨害。
此外，该行为也没有侵犯任何案外第三人的合法权益。本案中，双方合意伪造的借条金额仍在双方真实存在的债权债务关系之内，不涉及任何第三人的合法权益。甲县人民法院将甲县国土资源局收取甲公司4900万元中的2000万元予以冻结，冻结金额也在甲县国土资源局应向甲公司退还的2900万元之内。因此，本案没有侵害任何案外第三人的合法权益，更达不到“严重侵害他人合法权益”的入罪标准。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；该《解释》 第二百四十二条规定，宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。甲县人民检察院以司法解释发生变化为由撤回起诉，甲县人民对此应依法审查其撤回起诉的理由并认定该理由不成立，直接宣判上诉人无罪。
