(一)“背对背”违背了正当程序原则
一个正当的调解当事人对纠纷的处理是完全自愿的，调解时当事人没有受到审判人员不正当的影响以至从法律的精神出发，该调解是完全公正的。日本法学家认为，“从社会性的角度看，正当的纠纷处理方法有两个不可少的因素：1、处理机关必须由中立的第三人所组成;2、纠纷解决标准被社会认为是正当的。”要把诉讼外纠纷解决方式的最终基础确定为“这样做是正确的”的道德观念。
对于某些纠纷，调解确有其优势，但只是比较而言，且是有条件的，这个条件是：双方对法律的知晓与理解、双方地位的平等、双方都有接受调解的意愿等等。根据调查显示，在调解案件中，当事人能当场履行的仅占17.98%，事后主动履行的占28.7%，而调解以后因一方拒不履行调解书而申请强制执行的竟高达 53.32%。按理说，调解是化解矛盾平息纠纷的一种好方法,也是我们所大力倡导的结案方式，但从其实际执行效果看，似乎并不象我们想象的那么完美无缺。这是因为我们实践中的大多数调解都是在“背对背”的情形下达成的。
《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第8条规定：“在诉讼调解中，应当注重调解程序的正当性、简易性和可操作性，避免调解的随意性。诉讼调解的程序和方法应当符合法律和司法解释的规定。”现行《民事诉讼法》第一章和第八章中共有8条关于法院调解的规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见也有7条关于法院调解的规定，从这些规定中，笔者没有发现“背对背”调解的法律依据。相反，我国《民事诉讼法》第10条规定：“人民法院审理民事案件，依照法律规定，实行公开审判制度。”《民事诉讼法》第一百二十条规定：“离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”可见，调解和审判一样，都是以公开为原则，以不公开为例外，其目的是为了更好地实现程序的民主公正。而法官与当事人一方单独接触进行“背对背”调解，违反了这一现行有效的法律规定，是缺乏法律依据的。
罗尔斯在其《正义论》中说，公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。而且，“一项法律程序或法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。”审判程序作为过程与方式在运作中表现出与裁判结果无关的独立价值，这些独立的价值包括中立、同等对待、公开、自治、参与、效率和效益等丰富的内容。“诉讼作为解决争议的活动，实际上也就是在当事人之间合理地分配程序性和实体性权利和利益的过程，它本质地要求将公正作为其最高价值。”从上述这些法学家们的观点出发，“背对背”对程序正当性的违反是显而易见的。
首先，背对背调解违背了法官的中立性原则。
正如一句法谚所言，“正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现”，所以，审判程序设计首先应当满足形式公正的要求，使人们能够从外观上感觉到公正。法官作为诉讼程序的指挥管理者，其中立无疑是程序公正的最基本、最重要的因素。当代西方当事人主义和职权主义民事诉讼模式对法官在诉讼中的作用提出了不同的要求，却都十分强调法官中立。这是因为“裁判者不得自断其案”的司法理念已深深地植根于每一个现代国家的法文化中。
双方的平等性是法官中立性的逻辑结果，它要求裁判者在诉讼过程中给予双方参与者以平等、均衡的论辩机会和攻防手段，对各方的证据、主张和意见予以同等的对待，对各方的利益以相同的尊重和关注。
在“背对背”调解中，法官不停地在双方当事人间进行游说，其与公开场合论调的异同，足以使其中立性在当事人的心理认同上不复存在。特别是当事人一方不认可法官的调解方案时,法官则可能与当事人发生争执,由是,司法的中立性格局变得荡然无存;在“背对背”调解时，当事人没有机会参与论辩，当然也不存在证据和观点的攻防，更谈不上论辩机会和攻防手段的平等和均衡了。由于当事人没有机会对质，他就不知道法官对自己的证据、主张和意见有没有予以同等的对待，对自己的利益有没有给以相同的尊重和关注，他有的只是猜疑、困惑，有的只是无奈和忍气吞声。
其次，背对背调解违背了程序应当公开和透明原则。
诉讼程序的公开、透明由于直接关涉到司法的民主性而被置于相当重要的地位。公正总是与公开联系在一起的，阳光是最好的防腐剂，而狭隘和偏私总是和幕后操作相伴而生的。“通过审判公开，公民才能信服法院的判决确实表达了法。”民事诉讼程序的公开通常包括审判行为在一定的场合公开进行、作为裁判基础的事实和裁判的法律依据向冲突双方及社会公开等项内容。如果“背对背”调解，调解法官分别做各方当事人的工作，调解过程对各方当事人就不是公开的，即使调解结果从实体法上看可能是公正的，但当事人仍然会怀疑法官与对方当事人搞什么小动作，偏袒和照顾对方当事人，怀疑法官不公。只有各方当事人在场时“面对面”地进行调解，调解法官不单独会见任何一方当事人，透明度高，才能确保调解的全过程对各方当事人公开，才能增加各方当事人对调解法官调解工作的了解和信任，平等地维护当事人的诉讼权利。即使调解结果与当事人的预期有一定差距，但由于他已平等享受了法律赋予的程序权利，人们只能认可这个结果是客观公正的。
再次，背对背调解违背了当事人参与、自治和选择原则。
程序的参与是指那些权益可能会受到裁判结局直接影响的主体应当有充分的机会并富有意义地参与裁判的制作过程，从而对裁判结果的形成发挥实质的影响和作用。是双方的共同参与而不是一方背着另一方参与;当事人自治是指裁判者必须受当事人主张的拘束，在其请求的范围内以双方在诉讼中提出的有效证据、意见、主张为依据作出裁判;凡当事人没有主张的事实，裁判者不得予以调查和认证;凡双方提出的证据和请求，裁判者必须予以审查并作出判断。赋予当事人以选择的自由是当事人自治理念的逻辑结果，“程序排斥恣意但并不排斥选择”当事人的选择常常与处分权的行使是竞合的，应受到特别的尊重。
参与、自治和选择意味着当事人能够自主地主宰自己的命运，当事人不是国家司法权任意处置和宰割的对象。通过对裁判结果的影响，当事人便拥有了决定自己诉讼命运的能力，从而使自己的主体地位、自主意志和人格尊严得以体现和尊重。这不仅可以促使当事人成为理性的、负责的主体，也为当事人从心理上、行动上接受裁判结果打下良好的基础。
《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》第7条也规定：人民法院在诉讼调解中要采取积极措施，充分保障当事人能够真实地表达自己的意愿，依法行使其处分权利。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序中不适用。他认为，协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的：“其一，一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力。其二，由于形式正义不适用，因此，与特定某人就相同问题进行的不同的个人，可能就无法得到比较正义”。在“背对背”中，当事人不知道法官与对方是怎么接触、怎么做工作的，法官可以有效地利用信息转换的过程对信息进行预先筛选或加工, 由于法官的特殊权力所产生的潜在威胁,以及律师基于自身利益考虑而与法官的积极配合,当事人对胜诉的预期利益也就不断降低。法官则“以不利判决压调”、“以拖延时间压调”的习惯性做法,迫使当事人在外在的压力或者信息失真的情况下无奈接受打折后的法律产品。因此,诉讼调解所要求的自愿原则在诉讼调解的过程中不断地被削弱。这样的调解侵害了当事人的参与、自治和选择处分权。
(二)“背对背”不利于公平解决纠纷
当下我国是一个从人治走向法治的社会，“背对背”调解使法律及法律中所承载的价值成为配角或者隐而不现，甚至许多调解以牺牲法律为代价，对公平解决纠纷造成了很大损害。
现代西方社会虽然也有调解，但调解人是中立的，调解方式也是正当的，真正体现了当事人的意思自治原则。例如，美国的调解就是一种“非权力”的居间谈判行为，调解人是民间的职业人士。它与中国法院的调解决非一物，它甚至与中国的人民调解也不同：中国的人民调解都有不同程度的权力介入，而美国的调解则排斥权力的介入。其次是美国即使对那样的调解也是存有戒心的，逐步将其纳入法律规制之中。从深层次讲，西方的调解往往以优良的法律传统、发达的法律制度、正当的法律意识为基础，我国的调解则多与无原则的忍让、被迫的妥协、法律意识的破坏相联系。而现实生活中民众法律意识本身就是极其淡薄的。俗话说“瘦子不能和胖子一样减肥”，从我国的实际情况出发，应当更多强调规则的统治，即以法律规范作为社会调整的惟一权威性、正统的标准和尺度。
非正当调解达成协议是建立在它的非规范性与非程序性之上的。调解内容的正当性不是来源于法律规则，而是双方的认同，这就势必造成结果对规则的偏离。由于遵守规则是现代社会的基本原则，对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。欧文·费思也认为，“审判的目的是要说明并使权威性的文本如宪法和制定法所体现的诸多价值产生效力，解释这些价值并使现实与它们相符合，这一任务在当事人和解时并未履行”。“当事人的和解剥夺了法院解释纠纷的机会，甚至解释的能力”。波斯纳法官认为：“由于案件鲜有经过审判，因而鲜有做出判决，当事人会发现他们难以预见法院是如何解决纠纷的”。美国法学教授查德.德尔加多指出：“审判避免了某种无结构的、未经检查的，可见度低的类型的互动;根据社会科学家的观点，这种类型的互动培养了偏见。当非正式纠纷解决机制不能应对尖锐的要求时，它那无结构的设置和正式规则的匮乏增加了纠纷解决的结果被偏见左右的可能”。协商解决纠纷尚且如此，“背对背”调解对公平正义的损害尤甚。
法律的至上性是法治的根本形式要件，缺失这一点就谈不上任何法治。但是不正当调解对法律的至上性构成威胁。美国的法官哈利爱德华兹认为，“法律的一项本质功能就是反映对这些不能被协调的分歧应当如何公共解决;立法者们被迫在这些公共利益的不同版本中作出选择。替代性纠纷解决机制的某种潜在危险就是仅仅寻求理解与和好的纠纷当事人可能会无视立法者作出的选择，结果可能会忽略体现在法治中的公共价值。”如果法律不在解决争端中发挥作用，“人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以依赖。他们将寻找其它的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式，例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此，法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情，政府也会再次失去它的引导该社会与经济发展最有效的手段。
“背对背”使当事人双方缺少面对面的相互对质，或这种对质不够充分，案件就会处于事实不清、责任不明的状态，不利纠纷的最终解决，因为一个不公平的纠纷处理结果事实上潜伏着再起纷争危险。诚如波斯纳告诫我们的,“法律越不确定,以谈判解决纠纷的比率就越低。”尽管调解从理论上要求双方谅解和让步,但往往只是债权人向债务人作出谅解,合法的当事人向违法的当事人作出让步。当事人非法的利益可以通过国家的司法而获得正当性。司法可以购买不正当利益,成为非法利益“洗钱”的正当程序,这的确带有很强的讽刺性。正如一些学者所批判的那样,推崇调解的结果不过是向因缺乏资源而不能购买审判正义的人们支付价廉的“正义”而已。
法官与当事人单独做工作，进行 “背靠背”的调解,势必对部分事实和法律作出功利性的“夸大”或“缩小”,致使没有律师参与诉讼的当事人无法真正预知和权衡其权利,法官也不可避免地会避重就轻地按照调解的意愿来解释法律、认定事实,以此影响当事人的心里预期来达到调解的目的。如果调解协议难以达成时, 有些法官就以调解为借口拖延诉讼、不下裁决或者以此为手段迫使当事人妥协接受调解方案,公平正义在这里荡然无存。
(三)“背对背” 为法官谋私提供机会
调解本身对法官存在诱惑力。学者的研究一针见血地道出了个中原因：“尽管中国强调在现代化进程中要扩大法律和法制的作用，但他缺少稳健并迅速地扩展法律制度的必要基础。尽管调解是相当耗时的。他却从几个方面减轻了法官的工作。法官无须取证和制作书面判决---而后者使他(她)免于用精确的法律语言阐述他(她)对案件的意见。此外，对调解书不存在上诉问题也减轻了中级和高级法院的压力。”调解结案使上诉程序的监督消弥于调解之中，法官基于趋利避害的利益考量,自然会选择风险较小的调解方式。换言之，在当事人合法权利缺场的情况下，调解已经演化为于法官办案费力最少、于审案法院乃至于上级法院风险最小的一种结案方式了。
调解的膨胀直接的后果是“背对背” 调解的扩张。“背对背”中，法官独占信息，可以不分清是非，或者在不同的当事人面前分清不同的“是非”,实际赋予了法官极大的司法裁量权,这在目前整体法治环境不太理想的情况下,其中的危险性是不言而喻的。因为，法官也是一个社会人,在一个熟人社会里,法官也不可能免俗。当法官无法抗拒来自于人情关系网的非法要求时,或者法官要为自己积累人情资源时,就会借助“背对背”调解来实现。因此,选择“背对背”的调解方式,也就意味着不正之风可以从中赢得寄生的空间。说得尖刻一点儿,“背对背”调解正是为司法中的不正之风预留的“后门儿”。法官可以无视调解的自愿原则，甚至不再用合法原则审视调解方案，“包办”处理当事人之间私权利的纷争。 “背对背”调解的非程序性、非公开性和法官的非中立性以及认定事实和法律适用上的非严格性,为法官通过调解主导诉讼结果的走向提供了自主运作的空间,从而滋长了法官借调解办“关系案”、“人情案”现象的发生。法官可以借助特殊的调解技术,迫使一方当事人屈从于调解,以帮助另一方当事人实现司法判决不可能实现的非法利益。所谓法官“吃了被告吃原告”,往往发生在调解案件中。同时,地方保护主义也在诉讼调解中获得了生存的空间。
在调解结案率与法官的业绩升迁挂钩后，经办法官已经与本案产生了特殊利害关系。凡是妨害经办法官达成这一结案方式的一方都会被视为对法官利益的威胁，因而不可避免地被经办法官置于不可信任的地位，个别不顾原则的法官甚至可能因此枉法裁判报复。这样的调解不仅不会缓和社会矛盾，反过来还会使人民群众对法院失去信任，从而违背制定法院调解制度的本意。
