律师观点分析
代理词
一、最高院公报[2011]第11期公布的吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案确立了“借款人触犯刑律并不必然导致借款合同无效”的裁判理念,据此应认定本案借款合同合法有效。
二、对借款人涉嫌犯罪，应当根据债务人涉嫌犯罪的性质不同而区别认定相关借款合同及担保合同的效力。
理论界的通行观点是：如果债务人涉嫌非法吸收公众存款或非法集资犯罪，其与债权人订立借贷合同时，借款应当是其真实意思的表示，而且这类犯罪的起刑数额较大，一次借贷行为难以单独构成犯罪。犯罪是一个由量变到质变的过程，是否构成犯罪是以借款人向数个不特定的人借款，与单个的民间借贷关系并不等价，犯罪行为与合同行为并不重合，民间借贷合同并不必然损害国家和社会公共利益，债务人虽然构成犯罪，但不影响民事法律关系的效力，不存在合同法中规定的合同无效的情形，
从实质公平的角度来看，在债务人涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗犯罪的情形下，保证人往往是借贷关系形成的介绍者或促成者，没有保证人，债权人往往不会放款给债务人，此时认定主合同与保证合同的效力，既有利于债权人利益的保护，也有利于制约民间借贷市场普遍存在的随意签字担保的行为，促使民间借贷理性发展。
非法吸收公众存款和集资诈骗罪涉及的民间借贷行为也具有交叉之处，应当以刑法的谦抑性原则协调两者之间的关系：第一，民间借贷是否有效完全可以有《合同法》中关于合同无效的相关规定得到解决，刑法没有必要对合同是否有效的问题进行介入；第二，按照《合同法》的相关规定来认定合同的效力，将更有利于保护出借人（也即受害人）的合法权益；第三，刑法的谦抑性还要求，当某种不法行为将要动用刑法来规制时，必须考虑到刑法惩罚后能否得到良好的效果，达到预防犯罪的目的。在当今一方面国家对金融机构的垄断地位保持高度保护，另一方面中小企业民营经济持续高速发展的矛盾下，民间融资是现实存在的需求，即使动用刑法也无法抑制这种现实需求，因此，刑法惩罚后并不能达到预防犯罪的目的。
三、高某某向陆某借款的数额是多少？上述借款中哪些应列入某某公司担保的范围？
提请合议庭特别注意的是：由于高某某犯罪数额特别巨大，公安机关当时只考虑了原告与高某某之间直接卡对卡发生的往来并将之纳入刑事诉讼，通过刘某借款的事实，原告与高某某均在笔录中有所反映，但公安机关未查，以至刑事诉讼认定的犯罪数额有所遗漏——责任不在于原告，因为公、检、法均未通知原告或告知其委托代理人参加刑事诉讼。
如被告不认可借款人是借新款还旧款，则合同在实际履行过程中，当事人往往会以书面或者以自己的行为对合同内容作出变更。本案中，原告借款的支付部分在约定时间之前，部分在约定时间之后，在最后一笔借款支付时，债务人出具了收条，明确收到陆某借款1300万元，担保人苏州某某担保有限公司对这份收条加盖了骑缝章（被告当庭认可骑缝章是最后加盖的），被告加盖骑缝章时应当审查这些借款有未支付、如何支付、何时支付？被告加盖骑缝章的行为表明其对借款超出约定时间是认可的，双方就借款支付时间达成了新的协议。
“将借款合同、担保函、收条装订在一起并加盖骑缝章”的内涵是非常丰富的。借款合同、收条装订在一起表明收条上的借款就是借款合同项下的借款，得到三方的一致认可；担保函、收条装订在一起表明担保人苏州某某担保有限公司认可这些借款已经支付，而且对这些借款支付的时间和方式均无异议；借款合同、担保函、收条装订在一起表明担保人苏州某某担保有限公司认可其担保的就是这一份合同，认可这些借款的支付符合合同约定。
四、出借人未签字、担保函无日期、收条无日期，担保函、借款合同熟前熟后对案件处理是否有影响
当事人订立合同只要合同的主要条款具备即可，而签订日期等并非合同的主要条款，借款合同上出借人虽未签字，但出借人持有该合同，即足以认定双方借贷法律关系的成立。借款合同、担保函形成时间熟前熟后均表明担保人愿对该借贷关系提供担保，需要特别注意的是：被告当庭认可骑缝章是最后加盖的，说明被告对双方借贷协议的履行无异议。收条无日期正反映本案借款系分期分批支付的实际情形，对此担保人已经通过盖骑缝章的方式予以认可，不影响本案的实体处理，担保人没有任何证据证明借款、担保过程中存在违背真实意思、恶意串通或其它不合法的情形。
五、债务人有未偿还部分借款？
根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的规定，委托代理行为须有委托人的明确授权或者事后追认，陆某并未委托刘某代收借款，刘某也明确否认代陆某收取还款，某某公司将刘某与高某某之间的其它经济往来作为高某某对陆某的还款缺乏法律依据。
六、纵观整个借款、担保过程，原告无任何过错，某某公司存在明显过错。
七、关于本案的法律适用
代理人在前文论述了最高院公报[2011]第11期确立了“借款人触犯刑律并不必然导致借款合同无效”的裁判理念，而被告则认为，〔2013〕1号江苏省高院审判委员会会议纪要明确：借款入的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成集资诈骗或非法吸收公众存款等犯罪行为，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应认定该保证合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定保证人的民事责任。 对此，我们认为：
1、不仅是省高院的会议纪要，连最高人民法院的《会议纪要》也是没有法律效力的。
2007年最高人民法院发布了《最高人民法院关于司法解释工作的规定》，将司法解释分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。最高人民法院制定司法解释依法应当立项，司法解释送审稿应当送全国人民代表大会相关专门委员会或者全国人民代表大会常务委员会相关工作部门征求意见，必须经最高院审判委员会讨论通过，并由最高人民法院以公告的形式在《最高人民法院公报》和《人民法院报》上公开发布，应当自发布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院发布的公文中只有司法解释才具有法律效力，才能作为人民法院审判案件法律上的依据，省高院的会议纪要显然不具备法律效力。
2、江苏省高院审委会〔2014〕4号会议纪要推翻了〔2013〕1号江苏省高院审判委员会会议纪要。该纪要明确，江苏省高级人民法院〔2013〕1号审判委员会会议纪要中第五部分关于民间借贷刑民交叉问题的意见，与2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中的相关规定不一致，应当予以修改。
《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》“关于涉及民事案件的处理问题”明确：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关；人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关；公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理——该《意见》并未明确借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成非法集资犯罪，出借人起诉保证人要求承担保证责任的处理原则，遗憾的是江苏省高院在〔2014〕4号 会议纪要中却仍然明确：“借款人的借款行为已经被人民法院生效判决认定构成非法集资犯罪，出借人起诉保证人要求承担保证责任的，人民法院应当认定相应的借款合同和担保合同无效，并依据《中华人民共和国担保法》第五条的规定确定担保人的民事责任”——我们认为江苏省高院的会议纪要精神与《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》是相抵触的。
3、关键是：最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）已经明确了民间借贷涉及刑事处理裁判理念。
该《规定》第九条【刑事与民事程序的衔接】明确：借款人涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定其犯罪，贷款人未提起刑事附带民事诉讼，直接向人民法院起诉请求借款人清偿债务的，人民法院应予受理。（刑法第三十六条、第六十四条；最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条；刑事诉讼法第九十九条；民事诉讼法第一百二十四条；最高人民法院《关于财产刑执行问题的若干规定》第六条）；第十条【对连带责任保证人起诉的处理】规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其犯罪，贷款人起诉请求连带责任保证人承担正责任的，人民法院应予受理。（担保法第十八条；最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第二十条）
该《规定》第十五条明确【涉嫌犯罪的民间借贷合同的效力】借款人涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定其犯罪，民间借贷合同并不当然认定无效；贷款人知道或者应当知道借款人借款用于犯罪活动仍然提供借款的，应当认定借贷合同无效。（合同法第五十二条）；第二十三条【保证人的责任】规定，民间借贷有保证人的，借款人涉嫌犯罪并不必然导致保证合同无效。保证人以借款人涉嫌犯罪为由主张不承担保证责任的，人民法院应当在依法认定主合同效力的前提下，依法确定保证人的民事责任。（担保法第六条；最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第八条）。
综上所述，我们认为本案的事实是非常清楚的，法律适用也是非常明确的，某某公司应当为其担保行为承担连带责任保证的全部民事责任，这样才能维护正常的市场经济秩序，体现担保法律规定的立法本意。我们相信法律会作出一个公正的判决。
