同业竞争者发表言论的注意义务，发表恶意的、偏离事实真相的言论将构成商业诋毁

同业竞争者发表言论的注意义务，发表恶意的、偏离事实真相的言论将构成商业诋毁

法智部落：刘广全

一、裁判规则：

同业竞争者的身份不同于普通消费者，在发表相关言论时负有更高的注意义务，其发表的内容应客观、真实、公允、中立、合理、正当，否则就会超出正当的商业评论的范畴，构成商业诋毁。

二、典型案例：

案例一：最高人民法院（2013）民三终字第5号北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷案

案例二：（2016）沪民终274号无锡海斯凯尔医学技术有限公司、上海回波医疗器械技术有限公司等商业诋毁纠纷

案例三：（2017）粤0304民初16637号阿里云计算有限公司与上海芮石信息科技有限公司、深圳宜搜天下科技股份有限公司、北京搜狐互联网信息服务有限公司商业诋毁纠纷

三、权威观点及法理依据：

1、同业竞争者针对竞争对手发表评论时应更谨慎、客观、真实，如果超出了必要的界限，造成对方商品声誉或者商业信誉的损害，构成商业诋毁。

法人具有人格权，主要表现为财产性质。对法人的人格权造成损害的，负有侵权责任。《反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”这是我国目前关于商业诋毁侵害商誉的最直接的规定。

商业诋毁，是指针对商事主体进行诽谤或者进行恶意贬低、发表偏离事实真相的恶意评价的行为。对于商业诋毁的界定，理论和实务界有不同的观点，一种是认为商业诋毁行为就是指经营者通过捏造、散布虚伪事实或者虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行恶意的诋毁和诽谤，以贬低其法律人格，削弱其市场竞争能力，从未为自己谋取竞争的优势地位及其他不正当利益的行为。二是认为，诋毁或者诽谤他人的不动产、动产、无形财产或者服务，造成他人经济损失的，就是商业诋毁行为。在目前，我们在司法实践中一般认为是前者，将主体限制在经营者的范围，至于是否需要将主体扩展至其他方面，实践中已经有所突破。[1]

所谓同业竞争者，一般是指存在相同或具有替代性产品或服务的主体，或者在生产、技术、研发、设备、销售或采购渠道、客户、供应商等方面具有重叠之处的市场主体。在竞争法领域，竞争有直接和间接之分。其中，直接竞争是指所经营商品之间具有替代关系的经营者相互争夺交易机会。具有直接竞争关系是我国商业诋毁案件审理中考虑的前置性条件，但是实践中，由于竞争关系的复杂性和延伸性，是否需要将间接竞争关系纳入考虑的范围，需要根据具体情况进行具体分析。

在实践中，商业诋毁一般可以分为以下几种：一是对商事主体的诋毁。这是指竞争对手直接在网上发表对竞争对手不正当言论或者恶意贬低的评论，直接构成对竞争对手的诋毁。二是对商事主体法定代表人的诋毁。根据商法的基本原理，法定代表人代表企业法人的利益，按照法人的意志行使法人权利。法定代表人在企业内部负责组织和领导生产经营活动；对外代表企业，全权处理一切民事活动。法定代表人的权力，是由法人赋予的，法人对法定代表人的正常活动承担民事责任。三是对商品或者服务的诋毁。对企业商品的诋毁也构成对企业商誉的诋毁。企业的商品和服务质量是企业商誉不可分割的部分，是企业经营赖以存在的根基。因此，对企业商品或者服务的不恰当评论也曾构成对竞争对手的诋毁，是一种不正当竞争行为。

在实践中，一般认为，商业诋毁行为的行为主体必须是经营者，行为人具有经营者的身份是认定侵犯商誉权行为的重要条件之一，即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成该类不正当竞争行为，而非经营者实施的侮辱、诽谤、诋毁的行为则以一般侵权论。这一构成要件反映了现代各国主要是从竞争法的角度来保护商誉权。《巴黎公约》及世界知识产权组织制定的《反不正当竞争的保护示范法草案》，均将商誉侵害视为不正当竞争行为。英美法系国家为商誉权提供仿冒诉讼与其他特殊诉讼的救济方式，其主体指向均为经营者。[2]

不过，近年来，一些消费者或媒体利用网络对经营者实施商业诋毁，还有一些企业利用新闻媒体、网络公关公司或网络水军媒体实施不正当竞争行为，打击竞争对手。然而，根据现行《反不正当竞争法》第十四条的规定，消费者、新闻媒体等非经营者并不包含在商业诋毁行为的主体范围内。考虑到互联网市场的易入性、隐蔽性，我们认为，应适当扩大商业诋毁行为的主体范围。在网络商业诋毁第一案——恒升公司诉王洪商业诋毁案中，个人被认定为网络商业诋毁的主体。在蒙牛商业诋毁案中，网络公关公司、网络水军等与受害者没有竞争关系的经营者，同样成为网络商业诋毁的主体。世界知识产权组织在制定《反不正当竞争的保护示范法草案》时，同样吸纳了这一观点。[3]因此，鉴于市场竞争的复杂性和网络言论损害的易扩大性，对商业诋毁的主体和内容的适当扩大，在当前应当是必要的。

由于互联网不正当竞争行为的多样性和《反不正当竞争法》等相关法律的滞后性，实务界对于互联网企业商业诋毁的相关法律责任认定及承担还未达成较为统一的认识。目前，我国商业诋毁行为民事责任的承担，主要依据的是《反不正当竞争法》第十七条规定的救济措施：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”但这只是一个概括性条款，在商业诋毁的实际审判中，被侵害的经营者往往难以证明自己所受的损害，也不能证明商业诋毁的经营者所获得的利润。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定：“《反不正当竞争法》第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”但是，商誉不同于注册商标，其很难与利润和损失直接建立对应关系，因此在实务中多适用法定赔偿数额来确定商业诋毁案件的赔偿数额，导致类似案件实际判赔额度都较低，例如，“腾讯诉奇虎案”中法院判决奇虎赔偿40万元，“金山网盾诉奇虎案”中法院判决奇虎赔偿金山30万元。对于互联网企业来说，这样的赔偿数额根本达不到弥补受害企业市场损失份额或威慑侵权企业的作用。在“搜狗诉奇虎案”中，法院突破了法定50万元的赔偿限额，判决奇虎公司赔偿510万元，在一定程度上达到了威慑互联网企业实施商业诋毁行为的作用，对今后互联网行业竞争方式的规范产生了积极影响。[4]

2、同业竞争者发表评论的必要界限。

同业竞争者不得对竞争对手的声誉进行诋毁，并不意味着不能对对方发表评论，否则将有违言论自由的宪法规定。但是，由于存在直接的竞争关系，其在发表言论时更应谨慎，恪守必要的界限，否则就有可能造成对方的声誉受损。

对竞争对手的产品发表评价，既是企业经营自主权的一种表现，也是市场经济中同业监督的一种方式，有利于市场经营主体不断提升产品质量，提高企业的竞争力。但是，不论是正常的商业评价，还是同业监督，都要以内容真实为前提，以表达意见的渠道和方式是否正当为必要条件，以观点客观为基础。否则，内容虚假，造成对方商业声誉受损，都要承担一定的责任。

在互联网上发表不当言论造成的损害要远远大于在传统媒体上的评论，因其扩散范围没有边界、扩散时间极快，而撤回的成本非常高。因此，在互联网上发表相关评论更要严格遵守言论的边界，承担着较高的注意义务。

3、同业竞争者发表评论并恪守客观中立合理界限是维护正常的市场竞争和良好的市场秩序的需要。

惩治商业诋毁的目的具体体现在以下三个方面：一是维护市场正常秩序，如果竞争者能够随意贬低竞争对手的声誉而没有限度，在竞争中不择手段，将会对市场秩序造成巨大的冲击和损害；二是维护消费者合法权益，这是反不正当竞争法的基本理念之一，上述规则的建立能够进一步保障消费者获取真实的、无误导性的信息，充分维护了消费者的知情权；三是保护经营者合法权益、维护商誉，尤其是降低了经营者在信息社会中免受竞争对手商业诋毁的风险，有利于市场主体品牌形象的建立和维护。

此外，正常的同业评价，还有助于促进企业之间正常的市场竞争，有助于推动企业不断完善自身经营管理，提高产品质量，改善品牌形象，对正常的市场竞争是有好处的。只是，这种界限必须得到重视和遵守。

四、法律法规：

《反不正当竞争法》第9条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

第14条 经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商品声誉、商业信誉。

第17条 经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第6条、第9条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

注释

?  [1] 杨立新、蔡颖雯：《论商业诽谤行为及其法律制裁》，载《河南省政法管理干部学院学报》2004年第5期。

?  [2] 参见王晓花：《利用网络媒体实施商业诋毁行为的法律规制》，西南政法大学2012年硕士学位论文。

?  [3] 参见王晓花：《利用网络媒体实施商业诋毁行为的法律规制》，西南政法大学2012年硕士学位论文。

?  [4]吴太轩、朱静洁：《明确互联网领域商业诋毁法律责任》，载《人民政协网》2015年1月27日。