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最高院:建筑工程施工合同纠纷中“黑白合同”效力认定及裁判规则

作者:刘广全律师时间:2018年06月09日分类:法学论文浏览:562次举报


法智部落   刘广全律师  盈科上海

导读:在建筑工程施工领域既体现了合同自由的司法自治原则,又体现了公法干预的国家强制原则。特别是对于大型建筑无论投资主体是私人部门还是公有主体,由于大型建筑涉及公共利益和福祉,国家机关对建筑施工合同从订立、备案一直到竣工验收均存在强制干预的痕迹。而建设发包单位为了减少工程造价成本、工程承包单位为了优先于他人承接工程均存在虚假招投标及签订黑白合同的利益冲动。因此,在建筑工程施工合同纠纷案件中普遍存在“黑白合同”问题,同时实践中存在承包单位违法分包、资质挂靠等情形,人民法院在“黑白合同”效力认定及工程计费的裁判规则存在多种情形。现结合最高院及各地高院的已生效判决总结梳理一下建筑工程施工合同纠纷中“黑白合同”效力认定及裁判规则的内在逻辑。

第一节:“黑白合同”的概念:

所谓黑白合同 阴阳合同并非法律术语,其概念主要明确于《招标投标法》颁行之后。是指合同当事人就同一事项订立两份以上的内容不相同的合同,一份对内,一份对外,其中对外的一份并不是双方真实意思表示,而是为了逃避国家的行业监管、申请更多按揭贷款达到避税或其他目的;对内的一份则是双方真实意思表示,可以是书面或口头。黑白合同不仅使国家税收蒙受损失,而且动摇社会对诚信经营、履约和纳税的信心,扰乱市场经济秩序黑白合同是一种违规行为,在给当事人带来利益的同时,也预示着风险。

第二节、建筑工程施工合同纠纷中“黑白合同”的效力认定

建筑工程中的“黑白合同”分 “先白后黑”类型和“先黑后白”及“伪先白后黑”类型。实际中纯粹“先白后黑”非常少见,承包单位已经通过招投标程序签订备案的“白合同”,承包单位很少愿意将已经取得的既得利益让渡。而工程量变更、材料价格波动、不可抗力或单反违约造成的窝工等情形在标准合同中均有约定。因此,实践中后签订的补充合同仅是对合同履行法律事实的确认和局部的妥协,不属于纯粹意义的“黑合同”。

本文重点探讨“先黑后白”型及“伪先白后黑”型“黑白合同”。

一、“先黑后白”型黑白合同(又称标前“黑合同”)是指在招投标之前建设单位和承包单位先签订“黑合同”确定双方的双方的权利义务。之后在履行招拍挂程序,将内定的承包商中标,然后签订“白合同”,并将白合同备案。

“伪先白后黑”型“黑白合同” (又称假标后“黑合同”)与标前“黑合同”本质上是同一种类型,区别之处在于把“黑合同” 的签订日期往后签署至“白合同”之后,形成假象的“先白后黑”型“黑白合同”。

二、标前“黑合同”和假标后“黑合同”均意味着承发包双方在招标投标活动中存在明显的未招先定等串通行为、违反了《招标投标法》中有关公开公平公正的原则及相关强制性规定,根据《合同法》第五十二条的规定,“白合同”及“黑合同”均应被认定为无效。

第三节:关于“白合同”及“黑合同”均无效后如何结算的裁判规则

相当一部分案例及地方高级法院的指导意见认为,在“白合同”及“黑合同”均无效的情况下,法院应当以承发包双方实际履行的“黑合同”作为结算工程款的依据。部分地方高级法院对该问题的具体意见如下:

1)《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(201286日发布实施,京高法发[2012]245号)规定:“备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

2)《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(201245日发布实施)规定:“当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。”

3)《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(2011726日发布实施,粤高法发[2011]37号)规定:“经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的‘实质性内容不一致’的建设工程施工合同都被认定为无效的,参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

4)《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2015316日发布实施,川高法民一[2015]3号)规定:“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,但工程经竣工验收合格,当事人请求按照合同约定结算工程款,应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。不能确定实际履行合同的,可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律,行政法规的强制性规定被认定为无效的,应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

第四节:最高院“黑白合同”均无效后工程款结算的新突破

一、黑白合同均无效,由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的工程款差价损失。

最高人民法院20171221日作出的(2017)最高法民终175江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认定:经过招投标程序订立的建设工程施工合同(备案合同)与当事人另行订立的‘实质性内容不一致’的建设工程施工合同(黑合同)都被认定为无效的。在无法确定双方当事人真实合意并实际履行的合同时,应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素。根据《合同法第五十八条规定由各方当事人按过错程度分担因合同无效造成的工程款差价损失。

二、标前“黑合同”并不当然意味着存在串通行为,未能证明串通投标时“白合同”有效并应作为结算依据。

最高人民法院(2012)民申字第1539号洛阳宝安房地产开发有限公司(以下简称宝安公司)与洛阳市技改建安工程有限公司(以下简称技改公司)建设工程施工合同纠纷民事判决书认定:发包人未举证证明双方存在投标过程中存在投标人与招标人相互串通的情形’ 发包人主张备案合同(白合同)无效理由不能成立。当事人另行订立“黑合同”虽然是当事人真实意思表示,也签订在中标合同之前,在中标合同之后还进行了重新确认和补充,但其合同形式不合法,不论其是否被实际履行,均不产生变更经过备案的“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,经过双方协商一致,可以变更合同内容,但应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。因此,应认定案涉工程以备案合同作为结算工程款的依据。

三、最高人民法院案号:(2015)民申字第2254号浙江天业建设有限公司(以下简称天业公司)与泰州市新东方房地产开发有限公司(以下简称新东方公司)建设工程施工合同纠纷民事判决书认定:“双方当事人签订“标前黑合同”的目的是为了事先固定缔约机会,以便将来中标后签订正式的施工合同。因此,“黑合同”从法律性质上看属于预约合同,在当事人双方正式签订备案合同后,应根据“白合同”来确定当事人之间的权利义务关系。从意思表示的顺序上看,也应根据签订在后的备案合同作为确定当事人权利义务的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定:‘当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据’。

第五节:律师体会及司法实务总结

一、法院认为“串通”是需要被证明的,并非存在“黑合同”就必然存在“串通行为”;在本案中,法院的裁判理由也告诉我们,前期谈判行为是否实质性影响了中标结果也是要证明的。

二、最高人民法院在讨论结算依据时认为“标前黑合同”为预约合同,“白合同”为双方在后的新的意思表示。从“白合同”为备案合同的角度,认为应当将“白合同”作为结算依据。这种裁判逻辑系关于“预约与本约”以及“新约与旧约”的讨论,探讨双方的真实意思表示并按照该真实意思表示作为结算依据。

三、法律关于“黑白合同”的规范,是其“秩序”价值的体现,是司法实践中应当坚守的底线,也对社会相关主体的行为具有一定的指引功能。因此,任何违反公开公平公正原则进行的招投标活动,理论上都不会得到法律的认可。而在“白合同”无效的情形下,按照体现双方当事人的真实意思表示的“黑合同”进行结算,也并非法律对于“黑合同”的认可。不能将其理解为“无效合同按有效处理”,其实质是合同无效时如何对施工方进行折价补偿的规则。从这一角度而言,似乎以市场价格为鉴定标准来确定工程价款更为合理。

四、建设工程合同纠纷往往会涉及到合同效力及工程款结算依据的认定,而关于建设工程“黑白合同”效力的认定又难以一概而论。且影响认定的因素也诸多繁杂,最高人民法院的认定思路更是一个动态发展的过程。因此,需要结合个案予以准确把握。例如是否有足够证据证明存在串标行为;是否有证据证明“标前黑合同”实质性影响了中标结果;合同实际履行的情况如何;双方真实意思表示指向哪一个合同;以及是否兼顾了整体的利益平衡等等。

第六节:建筑工程施工合同纠纷中“黑白合同”相关法律法规

   合同法》第七条 当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。

第五十二条 有下列情形之一的,合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(二)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。

招标投标法第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:

(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;

(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;

(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。

法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。

第五十五条依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的,给予警告,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的,中标无效。

建设工程施工合同司法解释第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持,但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

建设工程价款结算暂行办法第十二条 工程预付款结算应符合下列规定:

(一)包工包料工程的预付款按合同约定拨付,原则上预付比例不低于合同金额的10%,不高于合同金额的30%,对重大工程项目,按年度工程计划逐年预付。计价执行《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500—2003)的工程,实体性消耗和非实体性消耗部分应在合同中分别约定预付款比例。

(二)在具备施工条件的前提下,发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款,发包人不按约定预付,承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付的通知,发包人收到通知后仍不按要求预付,承包人可在发出通知14天后停止施工,发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计),并承担违约责任。

(三)预付的工程款必须在合同中约定抵扣方式,并在工程进度款中进行抵扣。

(四)凡是没有签订合同或不具备施工条件的工程,发包人不得预付工程款,不得以预付款为名转移资金。

第十四条 工程完工后,双方应按照约定的合同价款及合同价款调整内容以及索赔事项,进行工程竣工结算

工程竣工结算报告金额审查时间:最长不超60日”。

 

注:本文部分摘自李云、 包智渊、张 文三位律师编写的《黑白合同”的效力认定及工程款相关问题》,在此表示感谢!

 


刘广全律师,青岛大学毕业,现为北京云亭律师事务所合伙人,执业13年,先后在上海、北京等地执业。  业务领域包括:公司业务... 查看详细 >>
  • 执业地区:北京-朝阳区
  • 执业单位:北京云亭律师事务所
  • 律师职务:合伙人律师
  • 执业证号:1110120********35
  • 擅长领域:合同纠纷、公司法、债权债务、工程建筑、房产纠纷