当事人如何选择违约金和损失赔偿

一、当事人怎样选择违约金和损失赔偿

在约定的违约金过低的情况下，守约方在主张违约金的同时还可以主张实际损失大于违约金部分的赔偿。在此情况下守约方也可以在证明实际损失大于违约金数额的前提下不主张违约金，直接主张赔偿损失就可以得到救济了。但合同上既然约定了违约金，守约方应当按照违约金主张，当违约金过低的时候，在证明实际损失大于违约金数额时主张将违约金调整到与实际损失相等在逻辑上更为允当，只在没有约定违约金的情况下主张损失赔偿。实际上我国法律和司法实践更倾向于这样主张，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”

违约金过低的调整标准是守约方的实际损失，实际损失包括直接损失和履行利益损失;根据《合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”履行利益损失就是守约方因对方违约导致的履行合同收益的减少，具体数额为合同全面履行的收益减去违约状态现状的收益的差额即在正常履行合同后的净收益;具体而言：

(一)履行利益受到在签署合同时可遇见损失原则的制约。违约方应该以社会理性人的标准遇见到损失，它不仅应该遇见到损失的类型，也应该遇见到损失的数额;守约方的损失是其正常经营范围内的正常损失，其身份以外的偶然损失不属于可预见的范围。但对于违约方发生违约行为时明知守约方会发生的损失，不管是否在守约方经营范围以内，应该属于可遇见的范围之内，如出借人出借资金为向他人借入，违约金标准在借款合同违约金标准之内的违约金损失。

(二)根据合同法第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”因此应该减去守约方没有按诚实信用原则履行义务扩大的损失。

(三)履行利益须减去守约方因对方违约得到的收益。

(四)履行利益还须减去守约方因不履行合同少支付的相关费用。

二、什么是违约金

所谓违约金，是由当事人通过协商事先确定的，在违约发生后做出的独立于履行行为以外的给付。

《民法通则》第一百一十二条规定“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金;也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”该条规定在民事责任中;《合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法; 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

根据以上规定，违约金首先体现补偿性，当违约方发生违约行为时对守约方给予补偿;但违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生;违约金正是因为不以损害发生和数量的多少为依据，使得违约金的支付免除了守约方对实际损失的举证责任;因为违约金具有明晰确定、简单易行的特点，具有很强的操作性。其次违约金具有惩罚性，在违约行为发生，而守约方未发生实际损失的情况下，违约方支付的违约金表现出显著的惩罚性，通常的情况下违约方支付的违约金都是高于守约方的实际损害的。正是因违约金具有惩罚性，当违约金的数额不足于弥补守约方的实际损失时，守约方还可以主张赔偿损失。再次违约金具有担保性质，它担保合同的全面履行，没有全面履行的就要承担违约金，从此意义上讲违约金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”二者不能同时适用。