律师观点分析

公诉机关岳阳市屈原管理区人民检察院。

被告人刘X，。曾因犯生产、销售伪劣产品罪，被湖北省十堰市茅箭区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。现因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2021年7月14日被岳阳市屈原管理区*局刑事拘留；2021年8月19日，经岳阳市屈原管理区人民检察院批准，于同日由岳阳市屈原管理区*局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。

辩护人罗X，湖南XX律师。

岳阳市屈原管理区人民检察院以岳屈检刑诉[2021]19号起诉书指控被告人刘X涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，向本院提起公诉。本院于2021年11月22日受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2021年12月3日公开开庭审理了本案。岳阳市屈原管理区人民检察院指派检察官何X、检察官助理胡XX出庭支持公诉。被告人刘X及其辩护人罗X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

公诉机关指控：2016年至2020年间，被告人刘X在长沙市XX“龙总”（另案处理）处购进假冒注册商标的国窖1573、XXX、茅台酒后向莫X、何X和本区的许XX销售，共计销售金额为25.535万元，获利2.85万元。具体犯罪事实如下：

1.2016年6月至2017年8月期间，被告人刘X从龙总处进购假冒注册商标的茅台酒，后销售给莫X，销售金额共计18万元，获利2.1万元。

2.2017年5月至2020年6月期间，被告人刘X从龙总处进购假冒注册商标的国窖1573，后销售给何X，销售金额4.05万元，获利约4000元。

3.2018年5月至2020年9月期间，被告人刘X从龙总处进购假冒注册商标的国窖1573、XXX等酒后销售给本区的许XX，销售金额3.485万元，获利约3500元。

公诉机关认为，被告人刘X销售明知是假冒注册商标的商品，情节特别严重，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。被告人刘X到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚、从宽处理。被告人刘X在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的罪作出判决后，与前罪实行数罪并罚。建议判处被告人刘X有期徒刑三年，并处罚金五万元；撤销前罪缓刑，与前罪合并执行有期徒刑五年，并处罚金二十五万元。公诉机关提交了手机等物证，扣押决定书、户籍信息、到案经过、微信转账记录、银行流水、微信交易记录、涉嫌案件移送书、鉴定委托书及鉴定公司的相关材料、岳阳市屈原管理区市场监督管理局实施行政强制措施决定书、财务清单、关于假冒“国窖1573”白X一案送检假酒数量和现场扣押假酒数量不同的情况说明、前科材料、关于涉案人员“龙总”真实身份无法查实确认的情况说明等书证，证人莫X、何X、刘X、孟X、陆X、肖X、吴X、徐X、胡X1、陈某、姜X、石X、胡X2、张X、常X、范X的证言，同案人许XX的供述及辩解，被告人刘X的供述及辩解，鉴定意见等证据证实。

被告人刘X对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，自愿认罪认罚，在开庭审理过程中亦无异议。

被告人刘X的辩护人的辩护意见是：1.对指控的罪名无异议。2.本案认定销售假冒注册商标的证据不足，没有证据指证在许XX处查获的并送交鉴定的XXX、国窖1573、XXX就是被告人刘X所提供，公诉机关没有提供被告人刘X销售的商品所使用的商标标识，就无法对被告人刘X销售商品所使用的商标和注册商标是否相同进行比对、审查和认定。3.扣押清单未见送交鉴定的物证，且鉴定证明书并没有对注册商标标识和被告人销售商品所使用的商标标识进行对比，未对鉴定过程进行系统客观的描述，缺乏鉴定意见应具备的起码要素，鉴定手段仅为使用肉眼、放大镜等，不能被采信，应当由法定的检验机构鉴定才能做到客观公正，鉴定人员均为XXX集团公司自己委托，不具备法定的鉴定资质。4.认定销售数额巨大的证据不充分，本案时间跨度大、微信交易次数多，不能排除被告人刘X与交易对象存在其他合法交易的可能，假酒交易金额不能确定，应从有利于被告人的原则进行认定。5.被告人刘X是以传唤的形式到达天顶派出所执法办案区的，此前尚未进行讯问，也未被采取强制措施，讯问过程中也如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首，同时具有坦白情节，综上应当对被告人刘X予以减轻处罚。

经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。

另查明：2015年4月12日，湖北省十堰市茅箭区人民法院作出（2014）鄂茅箭刑初字第00553号刑事判决书，以犯生产、销售伪劣产品罪，判处被告人刘X有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元。被告人刘X在该案的羁押期间为自2014年5月27日至2014年6月26日。缓刑考验期限自2015年5月10日至2019年5月9日。

*机关扣押了被告人刘XXX手机一部。

本院认为，被告人刘X销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达25.535万元，应认定为情节特别严重，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关的指控成立。《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对销售假冒注册商标的商品罪进行了修改，修改后该罪的处刑重于修改前，被告人刘X的行为发生在《中华人民共和国刑法修正案(十一)》施行以前，根据从旧兼从轻的原则，对其应适用修正前的刑法条文。

辩护人提出认定被告人刘X销售假冒注册商标的商品证据不足的辩护意见。经查，根据被告人刘X及同案人的供述、微信转账记录等证据，被告人刘X曾因生产、销售以次充好的假酒被判处过生产、销售伪劣产品罪，应当明知其以明显低于市场价值的价格向许XX等人出售的白X系假酒，其向同案人许XX出售的假酒品类与许XX被扣押的假酒品类一致，且许XX供述其假酒均来源于刘X，应当认定许XX处被送检的假酒均为刘X向许XX出售。辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。

辩护人提出鉴定意见书不应采用的辩护意见。经查，各涉案酒厂作为商标注册持有人，有权对其注册商标及商标标识的真伪进行鉴定，且根据四川省技术监督局川技监政函[1998]293号《关于委托真伪鉴定的通知》，涉案酒厂对涉嫌假冒其产品进行真伪鉴定得到了有关部门的授权。本案鉴定人员系涉案酒厂具备鉴定资质的人员，在各涉案酒厂授权的情况下，对涉案白X作出的鉴定证明，应作为认定本案事实的依据。辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。

辩护人提出认定销售数额巨大的证据不充分的辩护意见。经查，被告人刘X与许XX、何X的微信转账记录与三人关于刘X销售假酒金额的供述或陈述基本一致，本院对刘X向许XX、何X销售假酒金额分别为3.485万元、4.05万元予以认可。关于被告人刘X向证人莫X销售假酒金额的认定问题，刘X在供述中认可莫X曾向其转账237100元，其中有1-2万元为莫X向其购买真酒的货款，其余为假酒货款，证人莫X陈述237100元中约有5万多元为真酒货款，其余为假酒货款。即使将237100元中的60000元认定为真酒货款，剩余177100元为假酒货款，刘X向莫X、何X和许XX销售假酒金额也达到了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款中关于销售数额巨大的认定标准，故辩护人的该点辩护意见本院不予采纳。

辩护人提出被告人刘X应认定为自首的辩护意见。经查，庭审中，被告人刘X供述其系被抓捕归案，并非自动投案，依法不能认定为自首，辩护人的该点辩护意见，本院不予采纳。

被告人刘X到案后如实供述自己的犯罪事实，在侦查阶段、审查起诉阶段和审判时均认罪认罚，可以依法从轻处罚、从宽处理。被告人刘X积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。被告人刘X在缓刑考验期内犯新罪，应撤销缓刑，对新犯的新罪作出判决后，与前罪实行数罪并罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，《中华人民共和国刑法》第六十一条，第六十二条，第六十四条，第六十九条第一款，第七十一条，第七十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，判决如下：

一、被告人刘X犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；撤销前罪缓刑，与前罪合并执行有期徒刑五年，并处罚金二十五万元。（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵刑期一个月。即自2021年7月14日起至2026年6月13日止。本案罚金五万元已缴纳。）

二、继续追缴被告人刘X违法所得28500元，予以没收，上缴国库。

三、随案移送的XX手机一部在本案判决生效后返还被告人刘X。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向岳阳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。