2011年5月1日，刑法修正案（八）正式施行，其中修正案对“虚开普通发票行为”纳入刑事制裁范围，并确定罪名为“虚开发票罪” ，标志着我国对“虚开普通发票行为”的打击正式由一般的行政处罚上升到严厉的刑法制裁。长期以来，因缺乏相应的司法解释对刑事追诉予以具体化，导致对虚开普通发票的刑罚打击一直停滞在僵硬的法条规范状态。继最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定文件的发布和实施之后，国家对虚开普通发票的刑罚打击实践才正式启动。

一、虚开发票罪的含义及刑法具体规定

虚开发票罪是指虚开《中华人民共和国刑法》第二百零五条（增值税专用发票、出口退税发票、抵扣税款发票）之外的其他普通发票，情节严重，构成虚开发票罪。虚开发票，指为他人虚开、为自已虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开普通发票的行为。

《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

二、审判实践中亟待解决的问题

（一）认识方面的欠缺

1、如何正确理解虚开发票罪与虚开增值税专用发票罪之间的联系

1994年我国对税收体制进行了重大改革，建立了以增值税为主体的流转税制度。1995年第八届全国人大常委会第十六次会议通过的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》开启了对虚开增值税专用发票的刑罚打击。时隔16年之久，直到2011年第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，虚开普通发票的刑罚打击才开启。而且，虚开发票罪作为刑法第二百零五条之一位列第二百零五条之后。经过长期的司法实践，虚开增值税专用发票罪的法律规范和审判经验已经相当丰富具体，并且具有极强的现实操作性，而虚开发票罪才刚刚纳入刑法范畴，法律细则和审判经验需要较长时间的积累，尤其是量刑的幅度特别值得关注。而两者在犯罪对象均为发票，且均须并处罚金。正确理解两者之间的关系，有助于正确处理虚开普通发票罪审判实践。

2、如何正确适用缓刑做到宽严相济

从刑法第二百零五条虚开增值税专用发票和第二百零五条之一虚开发票罪的规定来看，虚开增值税专用发票的处刑有三个层阶，分别为“三年以下有期徒刑或拘役”、“三年以上十年以下有期徒刑”、“四年以上有期徒刑或无期徒刑”，而虚开发票的处刑只有两个层阶，分别为“二年以下有期徒刑、拘役或管制”、“二年以上七年以下有期徒刑”，在处刑幅度上后者明显轻于前者，且后者大多判刑在三年左右，正是经济犯罪适用缓刑的高频刑位。如何在审判实践中恰当适用缓刑，对遏制虚开普通发票行为的发生至关重要。

（二）法律适用规范的欠缺

1、目前虚开发票案件审判实践中仅仅依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，同时参考最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定第六十一条之一的规定，除此之外，尚无其他相关法律规范文件可以援用和参考。《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一区分“情节严重”和“情节特别严重”设置了不同的处罚，但最高人民检察院、公安部联合下发的司法解释关于虚开发票罪的规定仅仅规定了“情节严重”，解决了虚开发票入罪的问题，但未明确规定“情节特别严重”，造成审判实践中无法区分情节严重与情节特别严重，更无法据此适用“2年以上7年以下有期徒刑”的刑罚。况且，最高人民检察院、公安部联合下发的司法解释规定虚开发票“情节严重”的情形，只能是权宜之计，具体审判实践有待最高人民法院单独指定或与最高人民检察院、公安部联合指定司法解释予以指导和规范。

2、《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一虽规定了构成虚开发票罪的，须并处罚金，却未明确规定罚金的并罚幅度。而虚开发票罪与虚开增值税专用发票罪法律规范紧邻，司法实践中，审判人员不自觉会确定虚开发票罪的罚金幅度标准时，参照刑法第二百零五条关于罚金幅度的规定，在二万至二十万和五万至五十万范围内判处罚金。

三、相应对策

（一）严格限制参考限度

虚开增值税专用发票行为与虚开普通发票行为相比更为严重，且1995年虚开增值税专用发票既已入罪，2011年虚开普通发票才入罪，从刑法第二百零五条与第二百零五条之一的具体规定来看，刑法对虚开增值税专用发票罪的打击亦更为严厉。但因虚开普通发票行为与虚开增值税专用发票行为存在着天然的联系，二者在犯罪构成及犯罪类型方面均具有一定的相似性，而审理虚开增值税专用发票的经验已相当丰富，在对虚开发票罪的审判实践中，可适当参考虚开增值税专用发票的有益的审判实践，加快积累审理虚开发票罪的宝贵经验。但因二者属不同的罪名及完全不同的量刑幅度，在参考的幅度上应须防止无相关规定时一味类推适用虚开增值税专用发票的规定，造成审判实践的错位。

（二）规范缓刑的正确适用

从国家打击犯罪的指导精神来看，能实行社区矫正并改造的尽量判处缓刑，而发票犯罪属于非暴力性犯罪，其不针对个人进行侵害，往往侵害国家利益，故以轻型化、非监禁化以后将成为发票犯罪的常态，缓刑自然成为该类犯罪分子服刑的主流。刑法第205条之一第一款规定，虚开发票情节特别严重的处二年以上七年以下有期徒刑，但目前尚无司法解释对“情节特别严重”进行明确规定，导致司法实践中虚开发票行为一般只能认定为情节严重，只能在有期徒刑二年之内量刑惩处，对虚开发票犯罪分子往往以缴纳罚金后判处缓刑结案，“花钱买刑、花钱买缓”使得刑法打击虚开发票的价值不能充分发挥。为充分发挥刑法的谦抑功能，必须规范缓刑的依法适用，有待司法解释对“情节特别严重”类型做出明确规定，对虚开发票的类型和金额做出具体框定，并对适用缓刑进行规制，采用列举及兜底模式排除不使用缓刑的情形，完善缓刑的科学适用，依法彰显刑法的价值功能。

（三）规范“虚开发票罪”的量刑幅度

《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，并参考最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定，依照“相对不定期刑”的传统特点，仅给刑事处罚需开发票行为厘定了初步操作规则，对具体量刑（包括主刑和附加刑）未予以详细规定，容易导致实践中各基层对虚开发票犯罪行为处刑不均衡。目前，最高人民法院已经确定15项犯罪试行量刑规范化，取得了较好的法律和社会效果。在最高人民法院出台司法解释明确“情节特别严重”之后，为解决司法实践中的量刑均衡问题，有必要由最高人民法院确定试点法院对虚开发票犯罪进行量刑规范化试点操作，以此总结经验和教训，为最终确立完善的虚开发票量刑规范化实施细则奠定基础。

(作者： 王云超 单位：江苏省太仓市人民法院)