行政不作为作为一个重要的行政法概念，就其界定和审查问题在行政法学理论界和行政诉讼实践中一直纷争不一，而实践中行政公益诉讼案件绝大部分为行政机关不履行法定监管职责的案件，行政不作为成为行政公益诉讼最主要的案由。近年有关行政不作为，特别是行政公益诉讼中行政不作为的典型案例及指导性案例相继发布，反映了最高人民法院、最高人民检察院旨在统一全国各级法院、检察院对该问题的认识的同时，也表明判断和认定行政不作为的复杂性及亟待规范统一的必要性。

    一、行政公益诉讼中行政不作为的实践类型

    一是不立案型，即负有监管职责的行政机关对涉嫌损害公共利益的行为，任由其侵害发生而不予立案查处的情形。该情形不仅包括对被投诉、举报的侵害公共利益的违法行为不立案，更多的是对依职责应主动立案查处的损害公共利益的违法行为不予立案。

    二是立案不作处理型，即侵害公共利益的违法行为，既符合立案条件也符合处理要件，但负有监管职责的行政机关在立案后不作任何处理的情形。该情形不仅包括对被立案的行为是否违法不作任何审查认定，也包括立案且审查后认为被立案的行为违法且侵害了公共利益，但既不作进一步的处理也不将涉嫌犯罪的行为作刑事移送。

    三是立案刑事移送型，即负有监管职责的行政机关对涉嫌损害公共利益的行为，以其已将该案件移送刑事司法机关为由而不作处理的情形。该类型既包括无论该违法行为是否构成犯罪，也不论是否被追究刑事责任，仅以案件已作刑事移送为由不作任何处理，也包括以移送的违法行为已被追究刑事责任为由，不再作行政处理。

    四是立案但处理不力型，即负有监管职责的行政机关对损害公共利益的违法行为，虽进行了立案查处，但其作出的处理决定未达到有效履行其法定职责程度的情形。该情形主要表现为遗漏处置对象导致处理不全面，以及以“重过轻罚”或“有过不罚”的方式作出未达到有效履行法定职责的处理决定。

    五是立案并处理但执行不力型，即负有监管职责的行政机关，对损害公共利益的违法行为依法作出了处理决定，但对其作出的已经发生法律效力的处理决定不依法督促并采取措施确保处理决定的内容得以执行的情形。该情形按照对违法行为人不履行处理决定是否采取过督促实施行为，可分为未采取督促实施行为，以及虽采取一定督促实施行为，但未确保处理决定得以执行落实。

    二、行政公益诉讼中行政不作为的理论界定

    准确的司法判断有赖于科学的概念界定。传统行政诉讼中，行政不作为涉及的是具体行政相对人利益受损的对应型行为方式，属于不履行行政义务；而行政公益诉讼中，行政不作为属于没有具体而明确的行政相对人遭受损害的单线型行为方式，属于未完成行政任务，二者性质迥异，由此导致行政公益诉讼中行政不作为的范围，比传统行政诉讼中行政不作为的范围更大。

    基于行政公益诉讼的理论探索和司法实践，笔者认为，行政公益诉讼中行政不作为是指对特定领域的公共利益负有法定监管职责和任务的行政主体，能够履行其法定监管职责和任务而未有效履行的行为状态。此界定涵摄了行政公益诉讼中行政不作为的以下三个要件：

    第一，前提要件为对特定领域的公共利益负有法定监管职责和任务。行政公益诉讼作为维护公共利益和客观法秩序的一种法律制度，其维护的主要是公共利益，而公共利益具有基础性、整体性和不可分割性等特点，因此行政主体在履行保护公共利益职责的过程中，对公共利益的维护不存在只有个体对应性才有的约定、允诺及附随等义务来源，其作为公共利益的代表履行的应为法定职责和任务。同时，因行政公益诉讼受案范围的法定性，该法定职责不仅包括职责来源法定，还包括职责领域法定，即仅限于法定领域的公共利益的监管职责。

    第二，主观要件为具有履行维护特定领域公共利益法定职责和任务的可能性。这包括履行条件上的可能和履行成本上的可能，前者是指具有履行的主观意志能力，对因受制于主观意志以外的客观因素而导致的行为不能，则不属于行政不作为；后者是指因公共利益的判断和认定具有时间与空间上的相对性，对公共利益的维护与救济，需加入更多价值判断与衡量，不能为了修复受损公共利益，而不计成本地要求行政主体必须采取直接的修复措施。

    第三，客观要件为未能有效地履行维护公共利益的法定监管职责和任务。行政公益诉讼中行政不作为客观上的形态，既可在形式上表现为程序上的逾期不为，也可在实体上反映为未能有效地履行监管职责。在福利国家和实质法治背景下，行政诉讼对行政不作为审查的实质化趋势加强，从实体上评价行政主体的行为效果，已成为行政公益诉讼审查行政不作为的基准，因此无论是形式上的“不为”还是形式上“为”而实体上的“不为”，都属于行政公益诉讼中的行政不作为。

    三、行政公益诉讼中行政不作为的司法审查

    为维护公共利益和客观法秩序，作为客观诉讼的行政公益诉讼，尤为强调行政机关履行法定监管职责和完成维护公共利益任务的实效性，因此，行政公益诉讼中行政不作为的司法审查应向着实质性审查转变。

    审理思路方面：1.审查内容，应围绕是否具有法定职责（该职责须是法定的而不是约定、允诺或附随的，可以是抽象、一般的而不要求必须是现实、具体的）、是否有效地履行法定职责（不仅要求程序上的“为”还要求实体上的“为”，不仅要求及时履行还要求全面履行，不仅要求行动还要求效果）、未有效履行法定职责是否存在正当阻却事由（主要以是否存在不可抗力为依据）等三方面进行审查。2.审查顺序，对以上三方面的审查顺序应依次逐一推进，即首先审查行政主体在法定领域是否负有监管职责，不负有监管职责则无需进行下一步审查；如果负有监管职责则进一步审查行政主体是否有效履行了其职责，有效履行了职责则无需作下一步审查；如果未有效履行其职责，则审查是否存在正当阻却事由，存在则不认定为行政不作为，不存在则通常可认定为行政不作为。

    审查要素方面：1.履职依据，强调不仅包括法律、法规和规章，还包括规章以下的规范性文件，且司法审查时优先适用行政机关制定的自行创设更为严格职责的规范性文件。2.履职时点，判断行政主体履职的时点，通常为履行后续执行义务的时点，而非作出处理决定的时点。3.履职效果，遵循实质主义而非形式主义进路，原则上强调的是履职的实效，而非仅限于履职的行为。4.是否存在正当阻却事由，即应区分行政不作为与行政不能行为，明确行政不能行为不应认定为行政不作为。

    审查标准方面：1.重在审查履职行为的内容，即强调行政主体的行为内容而非行为形式。2.重在审查履职行为的实效，包括审查行政机关是否穷尽了法律手段、违法侵害公益的行为是否继续存在、公益是否仍处于受侵害的状态或仍存在遭受侵害的现实危险、受损害的公益是否得到及时修复等方面。

    “理论是灰色的，而实践之树常青。”虽然行政诉讼法学及实务界对行政不作为的界定与审查标准至今未达成共识，实质性审查标准在传统行政诉讼中确实也面临着理论上的自洽性有待进一步论证，以及实践中的相关难题有待逐一破解等现实问题，但行政公益诉讼应基于其制度价值和功能定位，顺应现代行政诉讼审理行政不作为案件的发展趋势，采取实质性审查标准，而不应囿于传统行政不作为的学术理论与审判实践，这也契合行政公益诉讼制度的内在要求。只是该标准需要把握好司法审查的强度，对行政机关的首次判断权和行政优位权，应保持足够的尊重，避免因司法审查过度干预行政权的行使，导致公共利益和法秩序受到损害，倘若如此，则有违创设行政公益诉讼制度的初衷。

来源：人民法院报  作者:万进福  （作者单位：江西省高级人民法院）