毒品未交付买家手中，可认定犯罪未遂

　　注：贩卖毒品案中，毒品未完成交付能否认定犯罪未遂，实践中存在不同观点，主要在于实际交付说和进入交易说之争。实际交付说，典型的如张明楷教授认为贩卖毒品以实际上转移给买方为既遂，转移毒品后行为人是否已经获取了利益，则不影响既遂的成立;进入交易说，即以毒品是否进入交易为准，至于是否实际成交、行为人是否获利，都不影响既遂的成立。下面两则判例体现了上述分歧。笔者认为，从贩卖毒品对法益侵害的现实危险出发，结合犯罪停止形态的立法规定性，以毒品实际交付作为既遂标准更加合理性。

　　判例一：实际交付说

　　【案情】

　　2016年6月4日凌晨4时许，被告人冶某某为牟取200元利益，帮助吸毒人员杨某到陕西省西安市西大街购买了300元钱毒品，两人在交易的过程中被民警抓获，当场从被告人冶某某的电动三轮车脚踏板上搜出用白纸袋包装的白色粉状体物3小包。经鉴定，该3小包白色粉末为毒品海洛因，重量为O.32克。

　　又查明，被告人冶某某尚未将毒品交给吸毒人员，交易尚未完成，属于犯罪未遂;吸毒人员杨某是特情人员，本案存在“特情引诱”犯罪。

　　(关键证据：证人杨某证实，2016年6月4日凌晨4时许，他在西大街城隍庙莲湖分局门口，过来一辆电动三轮车，他挡住问能否联系下东西，三轮车司机没有说话走了。等了有十多分钟，又过来一辆电动三轮车，他挡住后又问是否能联系下东西，这个司机说可以，问我要烟还是要冰。他说都要，这个三轮车司机就打电话联系，打完后说，没有冰，只有烟。他说行，对方问他要多少钱的东西，他说要三百元，给其二百元的跑腿费，这个三轮车司机说行。然后，就骑着三轮车走了，他在原地等了一个多小时，这个司机过来了。他掏出五百元给他，这时，就过来几个人把他和三轮车司机抓住了。

　　被告人冶某某的供述与辩解证实，2016年6月4日凌晨4点左右，他骑三轮车在西安市西大街遇到一个小伙拦住他，问有没有烟。他说他把你拉上，你去买，其说对那些地方不熟悉。他就答应给其买，那个小伙给他说，其要200元的烟、100元的冰。他去了回民坊大学习巷的一个家户里买了烟，没有冰。其说给其买上三百元的烟，他就用三百元买了三个小纸包，以五百元卖给那个小伙，正在交易时，被警察抓住了。烟指的是海洛因，冰指的是冰毒。他贩卖毒品是想多赚点钱。)

　　【审理】

　　本院认为，被告人冶某某违反国家对毒品管制的规定，贩卖毒品海洛因，重量为0.32克，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控被告人所犯罪名成立。被告人冶某某在贩毒过程中，未将毒品交给吸毒人员，交易尚未完成，属于犯罪未遂，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人冶某某本没有贩卖毒品的意图，因为特情引诱而产生犯意，以牟取经济利益为目的，而为他人代购仅用于吸食的毒品，构成贩卖毒品犯罪，属于“特情引诱”犯罪。根据罪刑相适应原则，可酌情对其从轻处罚。被告人冶某某到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条 第一、四款、第二十三条 、第四十二条 、第四十四条 、第五十二条 、第五十三条 、第六十四条 、第六十七条 第三款 之规定，判决如下:一、被告人冶某某犯贩卖毒品罪，判处拘役四个月，并处罚金2000元。二、扣押的毒品海洛因0.32克，依法予以没收，由富县公安局缉毒大队上缴延安市公安局禁毒支队。

　　编后记

　　1.犯罪既遂和犯罪未遂区分，基于行为过程的法律规定性，本质上是社会危害性的不同：犯罪既遂造成的社会危害性远远大于犯罪未遂。

　　2.从犯罪停止形态分析，贩卖毒品案件中，从买卖双方联系、接洽开始，属于犯罪着手;毒品交付到对方手中，造成实际、现实的流通后，才对社会造成现实的、紧迫的危险，对法益造成直接侵害，达到犯罪既遂状态。其中，毒品未交付买家时，其造成的社会危险与交付之后是有明显不同的，故将毒品未交付买家的行为作为犯罪未遂处理，符合刑法理论和法律规定。

　　3.在交易环节就被抓获的贩毒案件，绝大部分是特情引诱和控制下交付并存，毒品流入社会、造成实际危害的可能性极小，即便毒品交付完成也不见得会产生现实的社会危险，达到一般犯罪既遂的危害程度。故将此类行为认定为犯罪未遂，与其造成的社会危害也是相当的，符合罪刑相适应原则。