一、刑法保护与自我保护

1977年德国学者首次将被害人怀疑这一事实创造性地引入到诈骗罪的“错误”要素的判断中。他认为，刑法乃国家保护法益所使用的最后手段，如果被害人本身可以经由适当的手段来保护其法益而任意不用时，则刑法自无介入之余地。在诈骗罪中，对诈术已经产生具体怀疑的被害人，却仍然交付财物予行为人或为其它财产处分，可以认为被害人在此情况下并未陷入认识错误，其具有保护自己法益的可能性，因而对其不予刑法保护。因为在评价上，被害人的行为仅属于涉及风险的投机行为，欠缺刑法保护的必要性。因此，并不该当诈骗罪中“陷于错误”这一犯罪构成要件。此后，先后有学者对此问题展开了深入、持续的研究，逐渐形成了一个以诈骗罪为主要演练平台的所谓“被害人信条学”理论。该理论的直接根据是刑法的最后手段性原则，而这一原则的上位原则是德国基本法中的辅助性原则。刑法的最后手段性原则是基本法辅助性原则在刑法中的具体化，被害人信条学保证了最后手段性原则在刑法、尤其是犯罪构成要件解释中的具体化运用。据此，当被害人以一种可被期待的或者很容易的方式可以充分地自我保护来回避法益侵害时，刑法就没有必要给予保护。本文认为，被害人信条学在论据与结论上均难言妥当。其主要问题是：

首先，刑法规范指引发生偏差。按照被害人信条学，禁止诈骗的刑法规范将变为阻止被害人投机的规范。可是，交易本就难免风险，在风险面前，被害人普遍存在投机心态，刑法凭什么要求被害人认识到风险就必须回避?如果这样，刑法就不是在制裁行为人，而是在限制被害人的交易自由。教授“属于涉及风险的投机行为，欠缺刑法保护的必要性”的推断似乎过于跳跃。“涉及风险的投机行为”为何就“欠缺刑法保护的必要性”?按照教授的观点，刑法在这里等于宣示了“只要认识到交易涉风险，就必须尽可能回避，否则后果自负”，这就发生了刑法规范在指引国民行为上的偏差。行骗人创出一个不被容许的风险后，一旦被害人认识到风险，刑法就对被害人提出了消解风险的责任要求，显然，这对被害人提出了过高的期待。但问题是，这样的要求和期待是从诈骗罪规范中导引不出来的。就常理而言，即便认识到交易风险，但核不核实、回不回避均是被害人交易自由的题中应有之义。我们不能说，被害人面对风险产生怀疑的，如果核实后未识破诈术，仍在半信半疑中与行为人作出交易的，刑法对该被害人就予完整保护;被害人在怀疑之下并未核实就与行为人作出交易的，刑法就对该被害人不予完整保护。简言之，禁止诈骗的规范不能变为限制被害人交易自由的规范。

其次，刑罚功能被自我保护取代。有其他教授质疑，刑法补充性的基本内涵是，国家能够使用较轻微的方法以预防社会损害时，就无刑法适用余地。该原则是针对国家的行为而言，适用对象并不包括一般国民，不是说“国民可以自我保护时，刑法便没有适用的余地”。将刑罚权赋予国家独占，正是为了解除国民的自我保护任务。如果个人因为轻信他人就不能得到国家保护，那么，个人在公众生活中就必然时时刻刻提心吊胆，个人行为的自由也随之受到限制。⑾诈骗罪既然已被立法，那就意味着相应的诈骗行为被宣告为具有犯罪意义;被宣告具有犯罪意义就等于相当程度地免除了被害人的自我保护义务。对于使用诈术所创建出的风险，被害人没有义务承受。与其去探究被害人在个案中有没有自我保护可能性，不如去论证被害人在个案中应不应该有免于自我保护的权利。就诈骗罪中的被害人自陷风险而言，要追问的不是被害人是否因自陷风险遭受财产损失就不应该受到刑法保护，而是他有没有在认识到风险的情况下交易而不遭受财产损失的权利。如果否认被害人有这种权利，整个社会交往以及社会风险状态就不会朝着更安全、更进步的方向前进，而是慢慢萎缩，每个人都会把他人视为潜在的敌人。

第三，以自我保护可能性作为可罚性基础。被害人信条学的立论是，被害人具有自我保护可能性却放弃自我保护，因此不值得刑法保护。问题是，被害人是否具有自我保护可能性，对于行为人而言是偶然的事情。例如，行为人面对谨慎的甲与轻率的乙，甲在对诈术产生怀疑后检验了行为人的说法，但仍未识破，在半信半疑情况下处分了财产，乙在对诈术产生怀疑后有办法验证但就是不去验证，也是在半信半疑情况下处分了财产，按照被害人信条学观点，甲仍然值得刑法保护，因此行为人成立诈骗既遂，对乙则只能成立诈骗未遂。但甲乙是怎样的人并不应该影响行为人相同行为的评价意义，如果有时候刑法回应有时候不回应，规范效力就将处于一种极不稳定的状态。更何况，按照被害人信条学的释义，甲乙处分财产时都是处于“怀疑”状态，即便甲已经检验过一次行为人的说法，但并未完全奏效，按照被害人信条学的原则，甲应该放弃交易才是，这便产生了另外一个尖锐的问题：甲到底要检验到何种程度才算尽到回避义务，才能得到刑法保护?换言之，何谓被害人信条学的“能够”自我保护?实际上，影响被害人能否自我保护的因素很多，如被害人能力、获取信息的渠道、风险认知的程度、采取措施的可能性，等等。可见，能否自我保护完全是一种概率，并没有办法回答上述规范问题。

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    本文由河北英利律师事务所资深律师李树英友情提供