最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》［1］第4条规定了建设工程价款优先受偿权，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

现实中，施工合同履行情况复杂，存在诸多特殊情况。如果发生争议时，工程已完工但尚未竣工验收，优先权期限起算日期应当如何确定？发包人进入破产程序，承包人向管理人申报优先受偿权，申报之日是否为法律认可的行权之日？笔者近期就遇到了类似问题。本文结合相关规定和案例，试作分析，抛砖引玉。

一、诉讼或仲裁时已完工但尚未竣工验收的工程，优先权期限应自起诉或申请仲裁之日起算

最高人民法院司法观点认为，“司法解释规定的实际竣工日期不能作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点”，此观点载于《最高人民法院司法观点集成民事卷》之中，第三版第2342页。书中该观点下同时附录了“民事审判信箱”问答内容：

问：司法解释规定实际竣工日期能否作为建设工程承包人行使工程价款优先受偿权除斥期间的起算点？

答：答案是否定的 …… 《批复》第4条规定的“建设工程竣工之日”不包括《建设工程施工合同解释》第14条第2、3项规定的两种情形。人民法院依据《建设工程施工合同解释》第14条第2、3项规定认定建设工程实际竣工日期的两种情形，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而作出的惩罚性规定。人民法院不宜依据最高人民法院《批复》之规定，以此作为承包人行使优先权的6个月期限的起算点，认定承包人超过《合同法》第286条规定的工程价款优先权行使期限。

结合前述最高院司法观点与《建设工程施工合同纠纷司法解释》第14条第1项“建设工程竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期。”可见，《批复》第4条规定的“建设工程竣工之日”，所指为“建设工程竣工验收合格之日”。

这与建设工程相关法律、行政法规、部门规章的规定是一致的。

《建筑法》第61条、《建设工程质量管理条例》第6条、《合同法》第297条，确定了“建设工程经竣工验收合格后方可交付使用，未经验收或验收不合格的，不得交付使用”的原则。笔者认为，竣工是客观状态，更是一种法律事实，代表国家对工程质量的认可。工程未经验收或未经验收合格的，自然不能称之为法律意义上的已“竣工”。

再来看一看《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》［2］的第6条至第8条，其中规定了房屋建筑和市政基础设施工程的竣工验收程序，工程完工后承包人递交竣工报告，建设单位成立验收组、制定验收方案，建设单位在竣工验收七个工作日前将时间、地点、验收组名单通知质量监督机构，建设单位组织竣工验收，验收合格后及时出具工程竣工验收报告。第9条规定：“建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内依照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”由此可见，竣工验收是一个过程，验收合格是结果，工程竣工验收合格之日，指工程通过竣工验收之日。

综上，笔者认为，已完工未经竣工验收的工程，不能以完工之日为优先权起算点，不应以承包人递交竣工验收报告之日或投入使用之日为优先权起算之日。发生纠纷案件时，工程还未经竣工验收或未经竣工验收合格的，优先权应自起诉或仲裁之日起算。

当然，工程竣工验收合格是承包人获取工程款的前提条件，如果在诉讼或仲裁程序中，工程经验收或鉴定不合格的，承包人的优先权将无法获得支持。

二、承包人在破产程序中向管理人申报优先权的，申报之日即为承包人主张优先受偿权之日

根据《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”主张优先权的方式有两种，一是与发包人协议将工程折价，二是申请法院拍卖工程。

实践中，还有提起优先权确认之诉、执行阶段申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权等方式。通过发函的方式主张优先权尚存争议，最高院个案支持了该方式。最近，江苏省高院印发的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》对此持否定态度，第18条规定，“承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”

那么，是否还有其他主张优先权的方式？

笔者认为，在破产程序中向管理人申报优先权，也是法律所认可的方式。只要优先权起算日至承包人申报优先权日，未超过六个月，承包人的优先权就不存在过期失权的风险。

理论上，破产程序是一种概括的执行程序。承包人在破产程序中，向管理人申报优先受偿权，本质上是申请参与对债务人财产的分配，主张对工程拍卖款或变价款优先受偿。

这与浙江省高院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》规定的“申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权”，与最高人民法院指导案例（第73号）“通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案”中的观点，“2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10日。”可以印证。