李某德清县某生态旅游开发有限公司、德清县某人力资源有限公司劳动争议二审民事判决书

律师观点分析

上诉人（原审原告）：德清县某生态旅游开发有限公司

法定代表人：L（简称）该公司总经理。

委托诉讼代理人：万律师

上诉人（原审被告）：德清县某人力资源有限公司

法定代表人：**伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚律师

被上诉人（原审被告）：李某

委托诉讼代理人：施思

委托诉讼代理人：梅律师

上诉人德清县某生态旅游开发有限公司（以下简称旅游公司）、德清县某人力资源有限公司（以下简称资源公司）因与被上诉人李某劳动争议一案，不服浙江省德清县人民法院民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人旅游公司的委托诉讼代理人万律师，上诉人资源公司的委托诉讼代理人姚律师，以及被上诉人李某的委托诉讼代理人施思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

旅游公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判资源公司不需要向李某承担支付经济补偿金的责任，旅游公司对支付经济补偿金的义务不承担连带责任；2.二审诉讼费用由李某、资源公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，法律关系定性错误。1.一审判决认定旅游公司超出职责范围多次向李某作出调职的意思表示，有迫使李某主动提出离职而规避支付经济补偿金之嫌，且认为旅游公司的行为属于向劳动者主动提出解除劳动合同的情形，该项认定不符合本案事实。本案系李某认为工作环境不适合自身职业发展，主动向旅游公司提出辞职，由于李某系劳务派遣用工，与旅游公司不存在劳动合同关系，旅游公司没有与其解除劳动合同的权力，故旅游公司将李某的辞职申请转交用人单位资源公司，资源公司根据辞职申请与其解除劳动合同完全合法，且解除劳动合同的手续是在李某主动配合的情况下完成的，停止社会保险、失业登记等也是其主动去办理的，资源公司依法不应承担支付解除劳动合同经济补偿金的义务。2.一审判决作出认定的依据仅仅是李某提供的录音证据，旅游公司、资源公司都对该组录音证据的真实性、合法性、关联性提出了异议。作为被录音的对象之一，旅游公司的区域人事总监潘某在仲裁阶段就对该录音证据提出异议，且提交了书面的质证意见。对于一审判决认定的“我口头命令也生效……我是人力资源总监，我有这个权利”等谈话，潘某否认说过，仅承认说过“去食堂帮忙”，且这些谈话都是其个人意见，不代表旅游公司和资源公司。李某明知其作为被派遣员工，旅游公司有权将其退回派遣单位，而对于工作岗位变动、协商解除合同等不在旅游公司职责范围内，即旅游公司无权与其解除劳动合同，这些谈话根本不可能对李某造成工作前途的内心恐慌，也不可能迫使其提出离职申请。事实上，旅游公司根本没有向李某提出过解除劳动合同，也没有作出过调职的决定。旅游公司己经在考虑是否将其退回资源公司，潘某作为李某的朋友，在得知旅游公司的意图之后，仅是出于好心，个人先行为李某推荐工作，并帮其分析工作处境。既然李某主动提出辞职，旅游公司就没有必要再作出退回的决定。该录音证据没有证明效力，不能形成排他的证据链，不足以证明本案待证事实，一审法院认定录音证据有效，直接认定这些谈话能够代表旅游公司意志，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所指的协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同。协商包括单位提出和员工提出协商一致两种情况。单位提出协商一致解除合同，需要支付经济补偿金；而员工提出协商一致，则不需要支付经济补偿金。本案中，用人单位系资源公司，资源公司从未提出过与李某解除劳动合同，是李某因个人原因提出解除劳动合同，该种情形不符合上述条款规定的应当支付经济补偿金的情形。且李某一直声称其提出辞职申请是被胁迫的，一审判决也认定旅游公司有迫使李某主动提出离职之嫌，既然己经认定是被胁迫，又认定双方协商一致解除，自相矛盾。一审法院判定资源公司承担责任没有事实和法律依据。2.一审判决旅游公司对经济补偿金承担连带支付责任没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款之规定，用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任，即用工单位违反有关劳务派遣规定并给劳动者造成损害是其承担连带责任的前提。在劳务派遣用工形式中，由于用工单位与被派遣劳动者并未建立劳动合同关系，但用工单位在劳动过程中实际使用被派遣劳动者，双方关系紧密，因此用工单位应对被派遣劳动者承担连带责任只能通过法律规定产生。劳务派遣单位和用工单位之间签订劳务派遣协议，该协议对合同双方当事人具有约束力，用工单位对被派遣劳动者的辞职申请有义务转交给劳务派遣单位，不转交则为过错。本案中李某是因其个人原因主动提出解除劳动合同，并非旅游公司的原因提出解除劳动合同，因旅游公司不可能影响李某是否与资源公司解除劳动合同，旅游公司没有将其退回资源公司，也未超越职责对其作出调换工作岗位的决定，其行为不存在过错，也并未造成李某的实际损失，依法不承担连带责任。

资源公司辩称，没有意见。

资源公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判资源公司不需要向李某承担支付经济补偿金的责任；2.二审诉讼费用由李某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院认定本案系用人单位提出与劳动者解除劳动合同的意向，据此判决资源公司承担支付经济补偿金的责任错误。本案中，李某与资源公司签订劳动合同，并通过劳务派遣的方式至旅游公司从事前厅部副经理一职，而后李某因个人原因自愿向旅游公司递交辞职申请，因李某与旅游公司之间仅是用工关系，故旅游公司将辞职申请转交资源公司，其后资源公司在李某的自愿配合下为其办理离职等相关手续。期间，资源公司从未主动提出与李某解除劳动合同的意向，解除劳动合同的手续系基于李某的辞职申请办理。2.一审判决认定旅游公司的行为系向李某主动提出解除劳动合同，旅游公司的行为视为资源公司的意思表示错误。旅游公司作为被派遣单位即用工单位，根本无权与李某协商解除劳动合同事宜，如旅游公司认为李某不能胜任工作岗位的，完全有权将李某退回资源公司。对于李某提供的录音证据，一审法院仅认定有迫使劳动者主动离职而规避支付经济补偿金之嫌，但并无证据证明李某就是被迫辞职的。即使李某主张的语言胁迫事实成立，在办理离职手续期间也应向资源公司提出异议，而不是配合办理离职手续。根据谁主张、谁举证原则，李某从未提供旅游公司向其主动提出解除劳动合同的证据。且资源公司从未授权旅游公司与李某协商解除劳动合同事宜，旅游公司的行为不能视为资源公司的意思表示。二、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所指的协商解除，是指用人单位与劳动者在完全自愿的情况下，互相协商，在彼此达成一致意见的基础上提前终止劳动合同。协商包括了单位提出和员工提出协商一致两种情况。单位提出协商一致解除合同，需要支付经济补偿金；而员工提出协商一致，则不需要支付经济补偿金。本案中，资源公司从未提出过与李某解除劳动合同，而是李某因个人原因提出解除劳动合同，不符合上述条款规定的应当支付经济补偿金的情形。且李某一直声称其提出辞职申请是被胁迫的，一审判决也认定旅游公司有迫使李某主动提出离职之嫌，既然已经认定是被胁迫，又认定双方协商一致解除，自相矛盾。一审法院判决资源公司承担责任无法律依据。

旅游公司辩称，没有意见。

对于旅游公司、资源公司的上诉，李某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决合理合法，请求驳回上诉。一、李某配合办理离职手续不代表其不是被迫离职的，不配合办理可能会对李某在酒店行业的个人评价产生不良影响。二、李某由旅游公司的经理正式招聘进来，签订劳动合同时才得知资源公司的存在。李某后了解到旅游公司的员工都是公司自己招聘但与资源公司签订劳动合同，再劳务派遣至旅游公司。李某一直认为自己是旅游公司的员工，资源公司只是旅游公司用来规避风险的工具。三、辞职申请表系旅游公司提供的格式文本，离职申请表填写的时间与李某离职时间一致，故旅游公司称其无权提出解除劳动合同与事实不符。四、旅游公司虽未作出正式的人事决定，但其人事总监的行为和语言已经足以造成李某对工作前途的内心恐慌和对今后酒店行业个人评价的担忧，旅游公司迫使李某主动离职而规避支付经济补偿金的意图十分明显。

旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令旅游公司无需承担解除劳动合同经济补偿金40918.88元；2.诉讼费由李某和资源公司承担。

一审法院认定事实：2014年7月28日，李某与资源公司签订劳动合同，并通过劳务派遣的方式至德清县某生态旅游开发有限公司（谷）从事前厅部副经理一职，月工资11000元。后于2017年6月21日，双方再次签订劳动合同及劳务派遣协议书，由资源公司派遣李某至旅游公司从事前厅部经理一职，月工资15000元。2017年9月15日，李某签署辞职申请表，同日，经旅游公司负责人签字并转交资源公司后，资源公司凭此解除与李某的劳动关系。2017年10月9日，李某向德清县仲裁委申请仲裁，要求资源公司及旅游公司支付经济补偿金等费用共计105000元。2018年1月8日，德清县仲裁委作出德劳人仲案字[2017]第358号仲裁裁决书，裁决资源公司、旅游公司连带支付李某解除劳动合同经济补偿金40918.88元。后旅游公司对上述仲裁结果不服，诉至一审法院。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、资源公司是否应向李某支付经济补偿金；二、若资源公司应向李某支付经济补偿金，旅游公司是否应承担连带支付责任。一、关于资源公司是否应向李某支付经济补偿金的问题。资源公司以及旅游公司均认为李某主动提出辞职，故无需向其支付经济补偿金，而李某则认为系旅游公司使用多种手段刁难迫使其提交了离职申请。一审法院认为，旅游公司作为被派遣单位，从其职责来看，有权将不合格员工退回派遣单位，而对于工作岗位变动、协商解除合同等不在其职责范围内。旅游公司明知无权随意调动劳动者工作岗位，但其人事总监仍多次表示“……看能不能把你调到苏州去……如果苏州这个建议你考虑不下来……我的建议是你赶紧找工作”“如果你不走，我会用HR的手段……”“你先在食堂帮忙”，最终虽未出具正式人事决定，但上述语言已经足以让劳动者造成对工作前途的内心恐慌，以及对于今后酒店FOM行业个人评价的担忧。旅游公司对于不满意的被派遣员工理应退回派遣单位，但其并未向资源公司要求退回，而是超出职责范围多次向劳动者作出调职的意思表示，有迫使劳动者主动提出离职而规避支付经济补偿金之嫌。一审法院认为，旅游公司的行为应当认定为向劳动者主动提出解除合同的情形。另经一审法院审理查明，资源公司虽作为派遣单位与劳动者签订派遣协议，但对于劳动者在被派遣单位的工作情形、执业近况、任职水平等情况均不甚了解，且解除合同基本以被派遣单位提交的离职证明为准。可见，派遣单位资源公司与劳动者李某的维系甚微，被派遣单位向劳动者提出解除合同，应当认定为派遣单位的意思表示，否则不利于保护劳动者的合法权利。故一审法院认为，本案属于用人单位提出与劳动者解除劳动合同的意向，经劳动者同意后解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形。资源公司应当向李某支付经济补偿金。二、关于旅游公司是否应对经济补偿金承担连带支付责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。旅游公司据此认为其并未给劳动者造成损害，不应承担连带责任。一审法院认为，劳务派遣制度应当有利于督促用工单位遵守劳务派遣有关规定，诚实守信、全面履行劳务派遣协议约定，又能体现雇佣与使用两个主体之间义务和责任相对应的原则，只有当劳动者的损失明确由劳务派遣单位造成以及用工单位并未参与实际也无过错的情形下，用工单位无需承担连带责任。本案中，李某因旅游公司原因解除劳动合同，由此产生的经济补偿金或赔偿金均系劳动者的损失，旅游公司应当对资源公司的支付义务承担连带责任。综上，李某与资源公司、旅游公司之间的劳务派遣关系合法有效，应予保护。各方当事人均应当严格按照国家劳务派遣制度及协议履行各自的义务。现因资源公司提出与李某解除劳动合同的意向并经李某同意后解除劳动合同，资源公司应当依法向李某支付经济补偿金。资源公司未及时支付经济补偿金，引起本案讼争，应当承担相应民事责任。李某要求资源公司支付经济补偿金的请求，合理合法，予以支持。关于经济补偿金的数额，因当事人均认可李某2014年7月28日至2017年6月23日期间的月工资标准为11000元，2017年6月24日起月工资标准为15000元，故经一审法院核算，李某近12个月平均工资为11691.11元，经济补偿金计算3.5个月为40918.88元。三九坞旅游公司对资源公司的上述支付义务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回德清县某生态旅游开发有限公司全部诉讼请求；二、德清县德强人力资源有限公司在判决生效之日起十日内支付李某解除劳动合同经济补偿金40918.88元；三、德清县某生态旅游开发有限公司对德清县德强人力资源有限公司的上述支付义务承担连带责任。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费免交。

二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、资源公司是否应支付李某经济补偿金；二、旅游公司是否应对该经济补偿金的支付义务承担连带责任。

关于争议焦点一，李某提交的录音证据可以证明旅游公司人事总监在与李某的谈话中多次表示要对其采取调岗、解除劳动合同等措施，人事总监的该行为系履行职务行为，应视为旅游公司向劳动者李某主动提出解除劳动合同的情形，后李某提交辞职申请表的行为，应视为协商一致解除劳动合同的情形，且李某提交辞职申请表当天，旅游公司负责人签字转交资源公司后，资源公司即为其办理了解除手续的事实亦可以予以印证。旅游公司作为被派遣单位，其虽没有解除劳动合同的权力，但其仍有退回劳动者，协商一致变动劳动者工作部门、岗位或工作地址的权力，且从实际用工情况看，旅游公司与李某的联系更为紧密，在解除手续的办理上，资源公司也主要是配合旅游公司，故一审法院从保护劳动者合法权利的角度出发，认定被派遣单位向劳动者提出解除合同，即代表派遣单位的意思表示并无不当。本案属于用人单位提出与劳动者解除劳动合同的意向，经劳动者同意后解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的支付经济补偿金的情形，资源公司应向李某支付经济补偿金，对资源公司的上诉意见，本院不予支持。

关于争议焦点二，本案因旅游公司主动向李某提出解除劳动合同导致双方劳动合同解除，由此产生的经济补偿金属于劳动者损失的一种，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，一审判决旅游公司对资源公司支付李某经济补偿金的义务承担连带责任并无不当，对旅游公司的上诉意见，本院亦不予支持。

综上，旅游公司、资源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。