【事件回放】
李某与张某经法院调解离婚,约定双方的女儿李小某随张某在南通共同生活,李某每月可探望两次,由李某接回生活,春节时双方轮流接回女儿过春节。后张某将李小某带到外地生活。2022年春节前,李某向法院申请执行,请求接回其女在南通过2022年春节。
对该案能否执行,存在一定的分歧。
结合本案,就探望权执行中常见的问题作如下探讨。
一、如何认定探望不利于子女身心健康?
《民法典》第1086条规定,“父或者母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后,应当恢复探望。”
但是哪些情形属于不利于子女身心健康的,民法典及其相关司法解释并没有规定。
结合执行实践和理论观点分析,我们认为,对以下几种情形,可以认定为不利于子女身心健康。
一是探望权人自身存在不利于子女身心健康的情形。如探望权人自身存在酗酒、暴力倾向、有精神疾病等情形的。
二是探望权人教唆、引诱子女实施不良行为的,如有《预防未成年人犯罪法》第28条规定的情形。
三是探望权人侵害子女人身权益的,如有殴打、虐待等行为。
四是子女拒绝接受探望,经过心理疏导后仍拒绝,此时如果仍然坚持探望,则将不利于子女身心健康。
本案中,以“就地过年过节”的疫情防控政策为由,认为申请执行人将子女带回南通过年不利于子女身心健康,一定程度上扩大了中止探望的范围。因为倡导“就地过年过节”是为了减少人员流动,降低疫情扩散的风险,但符合流动条件的人员流动并不违反防疫政策,更无法得出人员流动会损害子女身心健康的结论。
二、执行机构是否有权裁定中止探望?
对此存在不同观点。一种观点认为,应当由审判部门作出中止探望的裁判。主要理由是,是否不利于子女身心健康的认定较为复杂,涉及实体争议,所以中止探望必须通过审理,以判决的形式作出,更有利于查明事实。另一种观点认为,执行中可以直接裁定中止探望。因为中止探望的争议是在执行过程中发生的,原则上应在执行程序中解决,由权利人提出中止执行探望的申请,再由法院根据事实和法律规定,做出中止与否的裁定。
三、子女生活地点改变后能否继续执行?
关于这个问题,一种观点认为,探望的时间、地点、方式等都是基于被执行人和子女在某地生活而作出,在被执行人和子女到外地生活后,作为执行依据的判决、调解的情况发生了变化,不应当继续执行判决、调解的内容,应当终结执行,由申请执行人另行诉讼。另一种观点认为,在判决、调解中已经明确具体探望的时间、地点、探望方式的情形下,权利义务内容明确,文书具有可执行性,应当予以执行。被执行人将子女带到外地生活,系拒不履行或规避执行,应当对其强制执行。
综上,本案申请执行人在被执行人将子女带到外地后仍申请执行、愿意接回子女探望,且在无证据证明行使探望权存在不利于子女身心健康的情形下,本案应当予以执行。