谈谈建设工程价款优先受偿权的放弃
最近研究到建设工程价款优先受偿权的放弃，很值得讲讲。
这两年，由于建筑市场下行，整个行业资金都在紧缩，承包人在向发包人主张工程价款的时候，往往会把建设工程价款优先受偿权摆在重要的位置上，所以优先受偿权的讨论热度高涨，值得研究。
建设工程价款优先受偿权，来源于《中华人民共和国民法典》第807条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”其目的是对农民工等建筑工人的工资权益予以优先保护。
基于807条的立法目的，所以《建工司解一》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”
虽然原则上承包人有权自由处分工程价款优先受偿权，但不能违背807条的立法宗旨，不能损害建筑工人的权益。
那关于工程价款优先受偿权的放弃，还有研究讨论的必要吗？
就42条，最高院在《建工司解一理解与适用》这本书里，讲了11页，从429页到440页，这么多内容，说了什么？
第一、利益平衡
建设工程价款优先受偿权的性质，现在普遍认为是法定优先权，其效力是优先于抵押权等当事人约定的担保权的，具有“此权一出，谁与争锋”的作用。所以，承包人有没有工程价款优先受偿权，对发包人、发包人债权人、承包人的建筑工人影响很大，这种影响，不同主体之间，有利有弊，所以要利益平衡。
第二、承包人放弃优先受偿权的效力分析
这个部分，最高院分了两种情形进行讨论，一是预先放弃，合同签订时，优先受偿权还没成立就放弃，放弃的是一种期待权；二是嗣后放弃，优先受偿权成立之后放弃，放弃的是一种既得权。
嗣后放弃，容易判定，因为这个时候优先受偿权的行使条件已经成就了，只要不影响他向建筑工人支付工资报酬，问题不大。
预先放弃，实践当中有争议，几种观点。
第一种，严格遵循意思自治原则。优先受偿权既然是承包人的权利，那既可以行使，也可以放弃，只要是当事人的真实意思表示。
第二种，严格遵循807条的立法目的。契约自由、意思自治，没有问题，但优先受偿权的立法目的是保护承包人利益，如果允许随便放弃，立法意义何在？更何况，发承包人双方地位悬殊，承包人放弃的意思表示不一定真实，所以不能放弃。
第三种，优先受偿权本质是财产权，可以放弃，只要是承包人的真实意思表示即可，但加上了一个核心前提，不能违背807条的立法目的，不能损害第三人利益，可谓两者结合，天下大成。
最高院就说了，第三种观点考虑较为全面。这个表述，蛮有意思的，因为你能看出来，最高院其实是纠结的，《理解与适用》这本书，很多地方都提到了不同观点的碰撞，最高院进行考虑取舍给结论的时候，往往都是说，我们同意某某观点，或者我们认为某某观点更准确更合适，但就是这，说考虑较为全面。为什么，因为纠结，这第三种观点无非是把两种观点结合，算是紧密呼应最高院在开始所说的“利益平衡”，但细究起来，最高院作出的选择就是，807条的立法目的最重要。
第三、工程价款优先受偿权原则上可以放弃
这一部分，最高院给出了肯定意见，说优先受偿权可以放弃，但加上了“原则上”。然后最高院提到了，市场主体不可能存在完全的平等，更何况发承包双方都是商事主体，只要双方谈好了，都应该尊重。你会发现，这部分跟上一部分，或多或少存在矛盾，最高院刚说过地位上的不平等，会带来意思表示的不真实。
然后，最高院又提到了放弃的情形，分为绝对放弃，彻底变成普通债权人，以及相对放弃，只放弃其部分优先受偿的权利，这里不展开。
第四、不得损害建筑工人利益
优先受偿权可以放弃，但有一个核心前提，就是不能损害建筑工人利益。
最高院重点论述了承包人放弃，为什么会损害到建筑工人权益。但如何判断放弃构成损害，这个标准如何界定？最高院没细说，就说，要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况以及现金流情况，是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度作为主要的考虑因素。
除此之外，最高院还提到一些实践当中应当注意的问题。
好，基于最高院对于42条的理解与适用，对于建设工程价款的放弃，核心要点，我们可以归纳一下：
1、遵循意思自治、契约精神，建设工程价款优先受偿权原则上可以放弃。
2、可以放弃，但不能违背807条的立法目的，一旦损害建筑工人利益，放弃行为无效。
3、怎么才算损害建筑工人利益，要综合承包人的放弃行为是否影响其整体清偿能力进行判断。
这么看，因为42条的存在，优先受偿权的放弃，似乎已经没有分歧，但从我办案过程中，以及检索到的案例来看，无论是理论上，还是实践中，都还有相应问题存在。
一、仅仅是原则上可以放弃？
工程价款优先受偿权是财产权，只要不违反法律的禁止性规定和社会公序良俗，承包人自然有权自由处分，包括放弃。
以此为基础，只要承包人意思表示真实，那这种放弃就应该有效。至于最高院提及的，由于发承包人双方商事地位上的不平等会造成承包人意思表示的不真实，未免牵强，发包人的强势地位从行业角度而言，是客观情况，承包人作为逐利为本的商事主体，基于承揽项目的需要，作出放弃的意思表示，怎么可能不是真实的呢？正如招投标阶段，承包人低于成本价投标，法院会基于意思表示的不真实而调整价格吗？显然不会！
反过来说，如果承包人已经作出放弃优先受偿权的意思表示，那发包人，以及发包人的债权人，比如银行，必然会基于承包人的放弃行为作出相应风险预期，这种情况下，如果承包人轻易基于807条的立法目的，就能主张放弃行为无效，是不是违反了诚实信用原则，在全局维度上，对发包人及其债权人来说，也难做到公平公正。
所以，优先受偿权的放弃，虽然涉及807条的立法目的，但也涉及民法基本理论、意思自治、诚实信用、公平公正这些诸多原则，这是一个孰轻孰重的问题，是否有必要将807条立法目的摆在核心位置，值得进一步讨论。
二、工人权益的保护还是第一位？
建筑工人的权益保护在如今市场环境下，还应该放在司法解释的首位吗？
首当其冲，现如今，建筑工人的工资保障体系正在逐步完善，以《保障农民工工资支付条例》为主的一系列政策措施，比如工资支付监控和保障制度、农民工工资保证金制度，总包负总责，农民工工资专用账户，企业失信联合惩戒机制等等，已经建立了一套全面保障制度。从我办案的经验来看，目前建筑市场上的各个主体，基本树立一种意识，就是除了农民工的钱，拖谁的钱都行，这种背景下，还有必要基于建筑工人权益保护对放弃行为加以限制吗？更何况，对建筑工人权益的保护，从长远来看，不应该通过完善就业、社会保障体系构建，来实现吗。
其次，如果在上述背景下，司法适用上还强调建筑工人的特殊保护，那么发包人及其债权人合法权益必然会被牺牲。同样，《建工司解一》第四十三条实际施工人的规定，就是基于对农民工权益的倾斜保护，突破了合同相对性这一基本原则，实践中争议频出，矛盾不断，饱受诟病。这两年，随着建筑工人权益的进一步保护，43条也越来越限缩适用，未来都有废除的可能。充分说明，时代变了，建筑工人的保护到位了，司法解释也该回归基本理论了。
最后，807条立法目的铺开来讲，是以保护承包人的建设工程价款债权为媒介，间接保护建筑工人的权益。基于这个逻辑，那承包人放弃全部或部分工程款债权，会直接损害农民工权益，那这个债权能不能放弃呢？毫无疑问，无论是结算过程中的妥协，还是诉讼框架里的调解，工程款数额是可以降的，债权是可以放弃的，而且这种工程款本身的放弃，不以工人权益为前提，那作为担保工程款债权实现的优先权，它的放弃，为什么还要首先考虑工人权益呢？
三、是否“损害”的判断，标准模糊，操作困难？
司法实践中，对42条的适用，落脚点必然会在“是否损害建筑工人利益”这上面。
最高院的理解与适用，侧重于理论，实践中如何判断，没讲多少，只说了要从承包人整体的资产负债状况、现金流情况等作出判断，而不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准，具体如何判断，自己意会。
暂且不论地方法官，在案件量及审限的重压之下，还有没有时间跟精力，去结合资产负债表、银行流水等证据，从全局角度去判断，承包人的整体清偿能力，会不会因为单纯放弃优先受偿权，而造成其建筑工人权益得不到保障。
也不去考虑举证责任分配，证明标准这些程序性的难题。
就单纯从“是否损害”的判断内容上，建筑工人的真实身份，到底是争议项目上的工人，还是只要与承包人有劳动关系的工人，存在争议，还有，承包人的放弃跟工人工资权益受损，这之间的因果关系，如何判断，现如今，建筑市场下行，导致承包人整体清偿能力下降的因素是复杂多样的，所以承包人的放弃与工人权益的损害，是否有必然的因果关系，判断起来似乎就困难重重。从检索到的案例来看，地方法院在判断层面，往往基于以下情形，便对是否“损害”作出认定。
要么单纯基于举证不能而否认“损害”的成立。在（2021）最高法民申6948号案件中，最高院认为：“惠某公司主张其放弃案涉工程款优先权损害建筑工人的利益，但未提供相应证据，仅凭214号民事判决第三项，盛某公司应于判决生效后十日内支付惠某公司停工期间工作人员工资224000元及……，不足以证明建筑工人利益实际受到损害。”
要么只要工程款中有工人工资的，就可以认定“损害”成立。在新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2020）兵民终60号案件中，新疆高院就认为：万某公司欠付东某公司工程款，工程款中包含建筑工人的利益，因此，五方协议中关于东某公司放弃建设工程价款优先受偿权的约定无效。
要么建设工人工资没有清偿完毕的，也能认定“损害”成立。在贵州省高级人民法院（2020）黔民终967号案件中，贵州高院认为：“根据证人出庭陈述的情况，现某建筑公司未清偿完毕涉案工程建筑工人工资，因此，若允许某建筑公司放弃其建设工程价款优先受偿权，则其责任财产必然减少，必然造成整体的清偿能力恶化影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。”都能成为认定损害建筑工人权益的理由。而且这种判断上的模糊性，可能会带来承包人的恶意，已经预先放弃了，但我可以通过工人权益的角度，来达到推翻放弃行为的目的。
由此可见，司法实践中，对于因为承包人对工程价款优先受偿权的放弃而导致的建筑工人权益损害，地方法院在判断过程中，难以做到高标准、严区分，这种背景下，便容易导致法官自由裁量权的泛滥，也会导致个案裁判的差异。
四、规定情形与实践情形不匹配？
42条说的是，发承包人双方约定放弃或者限制优先受偿权，不以损害建筑工人利益为前提。从字面来看，这种放弃是双方法律行为，发承包双方得约定。
但在实践中，优先受偿权的放弃往往是承包人的单方法律行为。经过案例检索，大多数争议，发生在承包人与发包人的银行债权人之间，因为优先受偿权的放弃，利益影响最大的往往是享有抵押权的银行，所以银行在审批贷款的时候，往往要承包人出个单方承诺函，放弃建设工程价款优先权。那这种属于承包人单方允诺放弃，而非双方约定放弃的情形，又能否适用42条，也是问题。
在（2019）最高法民申3850号案件中，最高院就认为，承包人向银行作出放弃优先受偿权的承诺，并非“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权”的情形，不能适用这一条。
结语
总而言之，基于42条，建设工程价款优先受偿权的放弃，理论障碍众多，实践难题频出，最高院的整个理解与适用，所透露出来的，更多是一种纠结态度，根本无法让地方法院在适用过程中，做到有章可循。
所以，从长期看，结合我国当前建筑市场对建筑工人的保护力度，应当适时废除这一条，让工程价款优先受偿权的放弃回归基本的理论框架之中，立法及司法解释不用再盯着，已无倾斜保护必要的建筑工人权益。倒是可以，围绕着建设工程价款优先受偿权的放弃或限制，做出专门的程序限制，比如书面要求、承包人的通知义务、备案公示等等，使得优先受偿权的放弃可以具体操作。
