案情简介
案涉项目系大型设备制造车间，业主经招投标与承包人签订《建设工程施工合同》，后承包人，即转包人又与实际施工人签订了《内部承包合同》，将整个项目交由其施工，后实际施工人完工，项目经竣工验收合格，现已投产使用。
施工过程中，因实际施工人资金匮乏，转包人代实际施工人向下游主体垫付了材料款、租赁款、工人工资等诸多款项，约2300余万元，双方亦签订对账单，对垫付款项及利息等内容进行确认。
后因最终结算争议，承包人基于施工合同起诉了业主，主张剩余工程价款，实际施工人得知后，便以“有独三”的身份顺利加入该案，并提出诉求，要求承包人支付工程价款，业主在欠付范围内承担责任，该案目前正在造价鉴定过程中。
承包人（转包人）在起诉业主的同时，也基于《内部承包合同》及对账单等证据，起诉了实际施工人，主张返还垫付款并支付利息，共计三千多万元，即本案，笔者代理实际施工人后，经一审二审，最终全案胜诉，承包人的全部诉讼请求被法庭驳回！
办案过程
实际施工人在与笔者初步沟通案情时，认为自己签字确认的对账单属于核心证据，难以推翻，故对本案诉讼预期较低。经过研究，笔者认为本案属于转包人与实际施工人的垫付争议，在转包人已经起诉业主主张工程款的情况下，本案的垫付款争议属于最终结算的一环，自然应以业主结算争议明晰为前提，故为本案设立了明确诉讼目标，即要求法庭全驳转包人诉请！
为此，在制定本案诉讼策略时，我们提出三大抗辩要点：
一是垫付款不是返还，而是扣除，且扣除条件尚未成就。本案垫付款争议若能定性为施工合同纠纷，那完全是基于转包关系产生，施工过程中，业主都是将进度款付给转包人，由其扣除垫付款、利息、管理费等款项，再转付给实际施工人，故垫付款是从工程价款中扣除，而非实际施工人直接返还，目前最终工程价款处在司法造价鉴定过程中，承包人能从业主处获得的工程价款数额尚未确定，自然垫付款扣除条件尚未成就。
二是垫付款数额有待进一步确认。虽然实际施工人签字确认了对账单，但对账单并非最终结算，转包人应当提供票据进一步证明垫付的具体数额。
三是垫付款利息不应支持。转包人基于《内部承包合同》主张高额利息，首先，《内部承包合同》因转包无效，其中利息约定自然无效；其次，利息并非转包人的损失，而是其基于转包行为所获得的违法收益，不应支持；最后，就转包行为，转包人不仅约定管理费，还约定高额利息及罚款，显失公平。
经过双方激烈对抗，最终一审法院作出判决，驳回了承包人全部诉请。
一审法院主要理由在于：转包人与实际施工人无借贷关系，基础法律关系为转包合同纠纷，对账单并非最终结算，且业主尚有工程款未结清，故转包人主张返还垫付款没有合同及法律依据。
转包人不服，上诉至南京中院，最终仍驳回上诉，维持原判！
二审法院主要理由在于：垫付款争议，系双方转包合同履行过程中产生，从业主处收取工程款，再与实际施工人结算并支付，是转包人义务，现在转包人撇开该义务，直接向实际施工人主张返还垫付款，缺乏依据，不能支持。
总结与思考
一、 垫付款争议是借贷合同纠纷，还是施工合同纠纷？
这个案件中，实际施工人在对账单中注明，已确认截至某年某月某日向转包人借款XXX元，转包人一开始的诉请也是要求实际施工人偿还借款及利息，之后改为返还垫付款及利息，但我们仍不得不思考，这个垫付款争议到底是借贷合同纠纷，还是施工合同纠纷？
一二审法院均认为垫付款基于转包合同产生，双方并无借贷合意，自然属于施工合同纠纷，从而得出垫付款的解决应以最终结算为前提。但跳出本案，垫付款争议都应一概归入施工合同纠纷？笔者认为不然。
借贷合同纠纷的核心要素是借贷合意跟款项交付的事实，垫付款往往是转包人基于实际施工人要求直接付至材料商、工人等下游主体账户内，所以款项交付这一要素自然成立，因此只要双方存在真实的借贷合意，便也能认定为民间借贷纠纷。从实际施工人的意思表示出发，在请求转包人为自己垫付下游款项时，往往是以“借款”为由，故若能通过借条、借据、对账单等证据判断出实际施工人以明确的意思表示向转包人借款，双方便形成借贷关系，这虽然在性质上与转包关系有联系，但仍相互独立，所借款项虽然不直接付至实际施工人，仅用于施工材料及工人工资等事由，然而这仅属于款项用途范畴，并不因此改变借贷关系的本质。
笔者也基于这个疑问检索了众多相关案例，发现对此司法实践中确有不同观点，有的认为垫付款属于借款，应属借贷合同纠纷，有的则认为垫付款属于预支的工程款，应属施工合同纠纷。对于我们代理律师而言，由于案由的不同，将直接影响到管辖法院及适用法律法规的不同，因此需要具体案件具体分析，以便最大程度维护当事人权益。
二、 垫付款到底是直接返还，还是只能从工程款中扣除？
无论是将垫付款争议归为借贷合同纠纷，还是施工合同纠纷，都涉及款项的归还方式，这也往往是实际施工人作为被告的主要抗辩理由，即垫付款不应当由自己直接返还，而是应该从业主的工程款中扣除，那到底是该直接返还，还是扣除，抑或是归还方式属于转包人权利，可以由其选择？
本案中，转包合同约定，对于垫付款项，转包人有权直接从实际施工人的当期工程款中予以扣除，是否可以要求实际施工人直接返还，并无约定，而履行过程中，转包人均是采取扣除方式来平垫付款，收到每期进度款，扣掉所有自己觉得应该扣的，再付给实际施工人，故在合同约定不明的情况下，结合双方具体行为，不难判断出垫付款归还方式应为扣除，而非直接返还，再加上本案定性为施工合同纠纷，仍未完成最终结算，法庭驳回转包人诉请自然无可争议。
跳出本案，笔者认为若合同约定清晰明确，即垫付款，转包人有权要求实际施工人直接返还，亦有权在工程款中扣除，这个问题或许争议不大，法庭尊重当事人意思自治即可。若合同约定不明确，则应当结合案件实际情况去探寻双方真实意思表示。对于垫付款，无论是转包人还是实际施工人，均有个兜底保证，即业主支付的工程款，在业主资金充裕，能够按约支付工程款的情况下，实际施工人不会“还不上”，转包人也不会“要不到”，并且工程款是先行支付至转包人处，转包人天然具有扣除的主动权，因此“垫付款可以扣除”在双方真实意思表示中自然占据一席之地。另外，转包人的垫付款主要用于项目本身，属于工程成本范畴，不考虑利息的情况下，业主的进度款往往是能够覆盖掉的，所以扣除显然直接有效。
综上，笔者认为，工程并未最终结算完毕的情况下，转包人垫付款的归还方式，应当首先探寻双方约定，有约从约，若没有约定或约定不明，应倾向采取从工程款中直接扣除为宜，除非有充分证据表明双方真实意思表示就是直接返还。
三、 转包人是否有权一并主张垫付款利息？
本案中，转包人主张返还垫付款的同时，亦主张了高达一千多万的利息，在笔者答辩策略中，认为垫付款利息是违法收益，约定无效，标准过高，显失公平，不应支持，虽然法庭最终驳回诉请，但并未提及利息承担与否以及承担标准，因此问题依然存在，即垫付款利息如何认定？
转包合同约定，实际施工人要承担垫付金额年息24%的利息，故转包人据此进行高额主张。但由于转包合同必然无效，那利息约定还能参照主张吗？显然不能，合同无效，属于自始无效，利息约定自然无法适用，虽然《民法典》第七百九十三条规定了，合同无效情形下折价补偿原则，但一方面，该条规定普遍适用于实际施工人主张工程价款，转包人主张垫付款能否适用，笔者认为存在障碍，因为该条立法目的是实际施工人的人材机成本都已经物化至建筑本身，不易返还，故只能参照约定折价补偿，这显然不适用于转包人的垫付款，另一方面，七百九十三条参照的是合同关于工程价款的约定，垫付款利息显然不应归入“工程价款”的约定范畴。综上，笔者认为转包人主张垫付款，不能依据合同约定一并主张利息。
那利息没有合同依据，是否有法律依据呢？似乎难以找到，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条倒是规定了：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”这一条又能否适用于垫付款的利息主张呢？笔者认为比较困难，一方面，二十五条针对的是“真正的承包人”给业主垫资，而非“名义上的承包人”给实际施工人垫资，因此适用上存在障碍。另一方面，二十五条明确规定了垫资利息没有约定的，法院不应支持利息，上面已经说了转包合同必然无效，那就视为没有约定，自然这条走不通。
既无合同依据，也无法律依据，那能不能以实际损失来主张利息呢？本案中，转包人就主张为实际施工人垫付了巨额资金，但长时间无法收回，利息属于资金占用损失，应当支持。笔者在答辩策略中明确持否定观点，一是认为转包人作为名义上的承包人，材料供应、租赁等下游合同也以其名义签字，故垫付是转包人的合同义务，也属于其转包人的管理义务，既是义务，谈何损失？二是转包是明令禁止的违法行为，转包人通过转包获得高额利息，属于违法收益，法庭不应支持。但跳出本案，客观而言，笔者认为，无合同依据及法律依据的情况下，基于实际损失主张利息具有一定的可行性，毕竟转包情形下，转包合同往往明确实际施工人自筹资金组织施工、自负盈亏，因实际施工人无法履行其资金义务，才使得转包人需要垫付，这个角度而言，利息主张有一定的合理性，但标准应当以同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率为限。
结语
本案虽说大获全胜，但并未彻底结束，一方面，垫付款实际发生，虽在程序上暂时驳回了转包人诉请，但实体上垫付款根本不会消灭，总归是该还的；另一方面，在与业主、转包人的三方案件中，垫付款的具体数额以及利息任何认定，仍是各方争议焦点，必然还得抽丝剥茧，唇枪舌剑，笔者作为代理律师，仍需要做好充分准备，全力以赴！
