转包情形下，发承包的总包合同效力该如何认定（一）
案号：最高法民终212号
案件名称：中建某工程有限公司与新疆某能源有限公司、袁某、刘某建设工程施工合同纠纷一案
裁判摘要：一、关于中建公司与某能源公司于2014年6月23日签订的施工合同是否有效的问题。能源公司上诉认为，一审法院未对合同效力进行认定属于重大事实认定不清。另外，一审法院针对合同约定的工期、实际开工日期、退场日期、停工后未复工的原因、是否存在挂靠施工或转包情形以及是否存在违约情形等均未进行审查，属于基本事实认定不清。本院认为，中建公司与能源公司于2014年6月23日签订的施工合同系合同当事人之间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院已经认定该合同合法有效。至于能源公司二审程序中提出该施工合同履行过程中存在挂靠施工或转包情形因此应认定合同无效的主张，因中建公司具有案涉工程的总承包资质，符合签订施工合同所要求的资质要件。至于中建公司是否将案涉工程转包或者他人借用中建公司资质签订案涉合同的问题，能源公司对此并未提供相应证据予以证明，且即使存在上述情形，亦不影响案涉施工合同的效力。
案号：（2021））最高法民申1684号
案件名称：蔡某与某国有林场、湖南某装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案
裁判摘要：本案中，从《施工合同书》及《补充协议》的签订和履行情况看，相关合同主体为某林场与建工集团，并加盖双方印章，建工集团作为承包人亦不存在不具备资质或者超越资质等级的情况，合同履行期间发包方与承包方之间的往来函件亦是在某林场与建工集团之间进行。根据前述司法解释第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，承包人建工集团将案涉工程转包给不具备相关资质的自然人蔡某的行为应为无效，但建工集团的转包行为无效并不影响其与某林场签订的《施工合同书》及《补充协议》的效力。故上述两合同签订主体资格符合法律规定，且系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，蔡某关于该两份合同无效的主张不能成立，原判决认定合同有效，并无不当。
裁判要旨：
转包情形下，业主与总包方签订的总包合同是否有效？
最高院认为：无论是否存在转包情形，均不影响发包人与总包方签订的施工合同效力。
律师解析：
今天两个案子，都体现了同一裁判主旨，即总包方是否转包工程，都不影响业主与总包的施工合同效力。我检索了众多转包情形的典型案例，对于转包情形下如何认定总包合同效力，法院几乎都给出了肯定答案，这算是当前主流裁判观点。
转包情形下，有两份合同，一是业主跟总包签的总包合同，二是总包（转包方）与转承包人签的转包合同，根据《建工司解一》第一条，毫无疑问，转包合同无效。
对于总包合同，如上所述，当前裁判实践，普遍认定有效。这主要基于两个理由，一是严守合同相对性原则，二是保护守约相对方。
一方面，《民法典》第四百六十五条第二款：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”这是《民法典》所确立的严守合同相对性原则，转包情形下，总包合同与转包合同相互独立，两份合同的效力亦互不关联。
另一方面，转包情形下，总包合同的缔约主体适格，不像挂靠，转承包人无论从名义还是实体上均没有参与总包合同的订立过程，故转包行为显然超出业主认知，侵害了其合法权益。实践中，总包合同往往约定工程禁止转包或违法分包，否则总包方应承担违约责任，所以若因为转包行为而否认总包合同的效力，显然无法保护守约相对方（业主）的合法权益，反而使得违约方（总包方）获得利益，毕竟合同无效，违约条款亦无效，这样显然有失公平原则。
