转包情形下，实际施工人如何向发包人主张停工损失？

一、问题的提出

在我们近期处理的一起疑难复杂建工案件中，当事人作为转包情形下的实际施工人，与总包方签订了《内部承包合同》，承接了总包合同项下的所有施工内容。施工过程中，由于发包人平行发包的其他主体施工进度缓慢，导致实际施工人相应工序无法开展，进而停工，产生了相应损失。目前工程已经竣工验收，各方就工程价款及停工损失无法达成一致。故实际施工人委托我们进行诉讼，但有别于工程价款，实际施工人对停工损失的主张对象及路径选择，值得讨论。

关于主张对象，依据《内部承包合同》，显然实际施工人应当向总包方主张，但由于工程是整体转包，施工过程中，总包方几乎未参与实际管理，因此对于工程停工其实没有过错，这种情况下依据合同关系向总包方主张停工损失似乎缺乏合理性，而直接向发包人主张又明显有违合同相对性原则。

关于主张路径，若能向总包方主张，依据《内部承包合同》自不必说；若向发包人主张，一是基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称《建工司解一》）第43条的规定，突破合同相对性向其主张，但对发包人的“欠付责任”是否包含停工损失，目前司法实践中存在争议；二是基于《民法典》第804条的规定，发包人原因导致停工，给承包人造成损失，发包人应当予以赔偿，但实际施工人能否适用这一条，直接向发包人主张停工损失，存在疑问。

由此可见，转包情形下，发包人原因所造成的停工损失，实际施工人若向总包方主张，毋庸赘言，但向发包人的主张路径，却值得分析，因此笔者结合典型案例及法律规定对此加以探究。

二、主张路径分析

（一）依据《建工司解一》第43条突破合同相对性向发包人主张欠付责任。

《建工司解一》第43条第2款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

故转包情形下的实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付责任，在司法实践中已无适用上的障碍，但发包人对停工损失要不要一并承担欠付责任，存在争议。在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书的第449页，最高院表示：“实际施工人可以突破合同相对性原则向发包人主张的款项应当限定为工程价款，而不包括违约金、损失、赔偿等。”因此基于最高院的观点，若将停工损失定性为“损失”，是不可以依据43条直接向发包人主张的，但如果能将停工损失定性为“工程价款”，则可以主张。

那么，停工损失属于工程价款吗？

对于建设工程价款的组成部分，原建设部颁布的《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第5条第2款：“工程价格由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。”而住建部、财政部颁布的《建筑安装工程费用项目构成》第1条第1款：“建筑安装工程费按照费用构成要素划分为，人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”可以看出，工程价款是个广义概念，是由不同项目费用组成的，而停工损失本质上也是一个广义概念，也是由不同项目费用构成。一般而言，停工所导致的损失不外乎人员工资、机械台班租赁费、管理费、赶工费等等，而按照《建筑安装工程费用项目组成》的规定，人员工资、赶工费属于人工费，机械台班租赁费属于施工机具使用费，管理费属于企业管理费，因此从费用组成要素而言，停工损失自然属于工程价款范畴。当然，正常施工进度下，工程价款对应着建设工程的实体增加，发包人支付工程价款，其目的是“产值”，颇有“一分钱一分货”的意味，但停工状态下，所产生的费用并不对应建设工程实体增加，因此从这一角度而言，将停工损失纳入工程价款范畴似乎牵强。

在（2019）最高法民申1901号肖功友、刘耀德因与衡山盛豪房地产开发有限公司、方泰建设集团有限公司、方泰建设集团有限公司衡阳分公司、衡阳众盛劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，最高院认为：“逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质，保证金属于履约担保性质，均不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（现《建工司解一》第43条，下同）规定突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围，肖功友、刘耀德作为多层转包关系的最后实际施工人，不能援引该司法解释第二十六条规定向与其没有直接合同关系的方泰公司、盛豪公司主张非工程款性质的损失赔偿和返还保证金。”

在（2020）琼民终5号人中城投集团第六工程局有限公司与海南儋州东坡雅居置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，海南高院则直接表示：“停工损失属于工程价款范畴，发包人应当在支付工程价款时一并支付。”

在（2017）苏民终1587号昆山市昆德市政有限公司与中盐镇江盐化有限公司、镇江润扬交通工程处建设工程施工合同纠纷一案中，江苏高院表示：“昆德市政公司借用润扬工程处与中盐盐化公司签订的施工合同因违反法律规定而无效，昆德市政公司没有施工资质与润扬工程处签订的分包协议亦无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，昆德市政公司作为实际施工人向中盐盐化公司主张工程款，中盐盐化公司依法应在欠付工程款范围内承担付款义务。本案中昆德市政公司作为工程实际施工人，对于工程施工过程中产生的窝工损失，直接导致施工工程费用增加，其中窝工损失最终也应由发包人、实际施工人按照责任进行分担，且润扬工程处未实际收取工程款，对于昆德市政公司向中盐盐化公司主张赔偿亦未提异议情形下，为减轻当事人诉累，参照上述司法解释规定，昆德市政公司在主张工程欠款的同时有权一并向发包人中盐盐化公司主张停工、窝工损失。”这个案件中，江苏高院确认实际施工人有权依据43条向发包人主张停工损失，虽然其说理部分并未指明损失亦属于工程价款范畴，但“施工过程中产生的窝工损失，直接导致施工工程费用增加”这一表述，倒是反映出了这层意思。

由此可见，对于停工损失是否属于工程价款，司法实践中存在争议。因此，实际施工人将损失纳入工程价款范畴，依据43条直接向发包人主张，至少存在可行性。而从操作层面，拿我们这个案件而言，势必会通过工程造价鉴定确定最终工程价款，所以在鉴定过程中，最好就让鉴定机构将停工损失一并鉴定出来，直接纳入工程价款，并体现在鉴定结论中，这样便于法官直接裁判。

（二）依据《民法典》第804条向发包人主张侵权责任。

《民法典》第18章建设工程合同，对于停工损失，有两条规定，分别是：

第803条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”

第804条：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”

第803条对应的是违约责任，是建立在合同有效基础之上的，而转包情形下，实际施工人与发包人既没有直接合同关系，与总包方的转包合同也是无效的，因此实际施工人显然无法依据803条向发包人主张停工损失。

而第804条虽然是《民法典》合同编的规定，但也符合侵权责任的构成要件，责任性质上似乎也可归为侵权责任。《民法典》第1165条：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”一般侵权责任有以下构成要件，一是行为人从事了民事违法行为，二是造成了他人财产或人身损害的事实，三是民事违法行为与损害后果之间有因果关系，四是行为人主观上有故意或过失的过错。虽然804条并未提及发包人的过错，但“发包人的原因”从字面解释而言，应当是包含发包人故意或过失的过错行为。故发包人故意或过失的原因导致停工，而停工给实际施工人造成了损失，两者之间有因果关系，因此《民法典》第804条符合侵权责任的构成要件，可以归入侵权责任范畴。基于上面分析，转包情形下，因发包人原因造成停工损失，实际施工人依据804条向发包人主张侵权责任，似乎并无障碍。

然而，转包情形下的实际施工人，是否属于第804条规定中的“承包人”，从而直接适用这条来主张停工损失，则值得推敲。

在（2020）赣民终882号吴福祥与江西富盈置业有限公司、江西中南建设工程集团公司建设工程施工合同纠纷一案中，一审吉安市中院认为：“《合同法》第二百八十四条（现《民法典》第804条，下同），因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。根据吴福祥提供的2015年7月11日、11月6日的《工作联系函》载明的内容，因富盈公司外包工程逾期完工影响吴福祥的工期共计155日（110日+45日），富盈公司的工程师肖卫东及现场监理曾小农签字认可，故吴福祥主张富盈公司承担外架、塔吊超期损失，有事实和法律依据，依法予以支持。”江西高院二审对此予以认可。

在（2018）津民再9号朱光与中铁二十三局集团有限公司、金河置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，天津高院认为：“《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。本案工程多次出现停建、缓建情况，二十三局应赔偿因停建、缓建给朱光造成的损失。”这个案件中，天津高院认为，总包方二十三局属于第804条的“发包人”，而实际施工人属于“承包人”，故总包方要对停工损失承担责任。

在（2017）辽民终1330号安徽三建工程有限公司、大连兆赢置业有限公司与大连宏业建筑工程公司建设工程施工合同一案中，辽宁高院认为：“《合同法》第二百八十四条规定，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，宏业公司并非承包人，原审判令安徽三建对宏业公司的停工误工损失承担给付责任并无不当，安徽三建在给付后，可以另行主张权益，而兆赢公司仍应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”这个案件中，辽宁高院则认为，宏业公司作为实际施工人，不属于“承包人”，只能向其合同相对方，即总包方安徽三建主张停工损失，而不能直接向发包人主张。

在（2019）吉0882民初76号大安市盛源安装租赁有限责任公司与松原市富达房地产开发有限公司财产损害赔偿纠纷一案中，吉林省大安法院认为：“本案双方争议实质系合同履行过程中因停工造成的租赁费用损失负担问题。依据《合同法》第二百八十四条，因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用，参照《第八次全国法院民事商事／审判工作会议（民事部分）纪要》第32条，因发包人未按照约定提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，隐蔽工程在隐蔽之前，承包人已通知发包人检查，发包人未及时检查等原因致使工程中途停、缓建，发包人应当赔偿因此给承包人造成的停（窝）工损失，包括停（窝）工人员人工费、机械设备窝工费和因窝工造成设备租赁费用等停（窝）工损失，盛源公司与林继君的塔吊的租赁合同在履行中，富达公司作为发包人因其自身原因造成停工，且未就施工设备撤出提供必要的条件，也未采取相应措施，造成盛源公司的塔吊无法被拆卸和运回，塔吊长期不能对外出租，富达公司存在过错，对由此盛源公司造成的损失应承担赔偿责任。”这个案件中，盛源公司甚至都不是实际施工人，而只是与实际施工人有租赁关系的租赁方，法院仍然依据第804条判定发包人对其承担停工损失赔偿责任。

通过上述案例，可以发现，对于《民法典》第804条的规定，无论是“发包人”，还是“承包人”，司法实践中，普遍都将其定性为广义概念，并不严格加以限定，“发包人”既可以是业主，也可以是总包方，“承包人”既可以是总包方，也可以是实际施工人，甚至可以是其他主体。之所以主体认定如此宽泛，笔者认为，核心原因在于第804条可以归为侵权责任。因为是侵权责任，所以法院审查重点自然在于构成要件，是否有停工事实，是否是发包人原因，是否产生了实际损失，是否存在因果关系，构成要件满足了，判定承担责任自然顺理成章，而无需花大力气审查主体是否符合规定。

回到我们的案件，发包人原因导致停工，实际施工人产生了实际损失，通过上述分析，依据804条向发包人主张，路径可行。但由于我们不仅向总包方主张工程款，也同时向发包人主张欠付责任，因此若依据此路径再向发包人主张停工损失，显然会导致请求权基础竞合，无疑会增加案件的复杂程度。因此实际施工人依据804条向发包人主张侵权责任，最好是单纯基于停工损失，尽量避免将各种性质的主张杂糅在同一个案件中一并提出。

三、结语

基于我们案件存在的限定条件，转包情形下，单纯因发包人原因造成停工，实际施工人如何向发包人主张停工损失，经过对当前法律法规以及典型案例的分析，可行路径大概有两条，一是将损失纳入工程价款范畴，依据《建工司解一》第43条来主张；二是证明停工损失符合侵权责任构成要件，依据《民法典》第804条来主张。通过上面分析，两条路径虽然都能走通，但其实难度颇大，其中既涉及概念的辨析，最高院已经把损失、索赔从工程价款中剥离，从发包人的欠付责任中拿出来了，也涉及举证义务的充分履行，光是停工是不是发包人单方面原因导致这一点，法院就能够驳回大部分主张，毕竟对于停工，司法实践中往往更倾向于“各打五十大板”。然而，专业律师之所以专业，就在于明晰案件难点，并全力将其突破！