最高院案例解析｜最高院：不能以未审计完毕为由，驳回实际施工人的起诉！

案号：（2023）最高法民再2号

案件名称：高宗友与江苏山水环境建设集团股份有限公司、聊城江北水城旅游度假区住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案

争议焦点：是否应当驳回高宗友的诉讼请求？

裁判要旨：

实际施工人依据《建工司解一》第43条，起诉了总包方，并要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但一审、二审法院均认为，施工合同约定结算要经最终审计，但目前总包方与发包人还没有最终审计完毕，实际施工人主张的施工工程还无法确定工程量及工程价款，因此驳回了实际施工人的起诉。

最高院再审则认为，实际施工人的起诉完全符合第43条的规定，而其具体工程量和工程价款，是可以在法庭实体审理程序中通过司法鉴定予以确定，因此不应当直接驳回起诉。最终案件发回重审。

律师解析：

本案涉及一个争议问题，即依据《建工司解一》第43条，实际施工人向发包人主张欠付责任的前提是什么？

原审法院驳回实际施工人的诉请，理由在于总包方与发包人还没有最终审计完毕，总的工程价款还无法确定，这其实体现了一、二审法院的两个裁判考量，一是实际施工人的“小结算”要以总包方与发包人的“大结算”为前提，否则你实际施工人的工程量与工程价款无法确定；二是“大结算”还没有弄完，发包方欠不欠付、欠付多少尚无法确定，你实际施工人突破合同相对性主张欠付责任自然也不具备前提条件。

这两种裁判考量合理与否，我们一一细说。

第一种显然不合理。正如最高院的认定，基于跟总包方的合同，实际施工人的具体工程量及工程价款其实是独立于“大结算”之外的，完全可以通过造价鉴定予以确定，不必以“大结算”为前提。

第二种司法实践中比较普遍，也存在争议。在《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书的第447页，最高院明确了实际施工向发包人主张权利需要具备三个前提条件，一是实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；二是发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款；三是实际施工人对转包人或违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或违法分包人的建设工程价款。同时最高院还认为：“实践中，有的法院并未查明发包人欠付工程价款情况，只是笼统地判决发包人在欠付工程款范围内向实际施工承担责任，这导致了两方面的弊端：一方面，由于生效判决对发包人是否欠付转包人或者违法分包人工程价款，欠付工程价款的数额等事实并未查清，实际施工人与发包人之间的权利义务并不明确。实际施工人申请强制执行后，由于没有明确具体的执行内容，往往导致无法执行，实际施工人的权利不能及时实现……”基于最高院对第43条的理解，实际施工人向发包人主张权利，前提之一就是要明确发包人是否欠付、欠付多少，这已是司法实践中的普遍共识，但由于这中间涉及合同相对性、举证责任分配等因素，使得“发包人的欠付责任”存在众多争议。

回到本案，一、二审法院驳回实际施工人的起诉也是从最高院对43条的理解出发，施工合同明确约定工程价款要最终审计，而事实上总包方与发包人也确实没有审计完成，这种情况下，发包人欠付与否、欠付多少均无法确定，实际施工人主权权利自然不具备前提条件，所以驳回起诉也理所当然。而最高院的认定背后则有公平原则的考量，总包方与发包人的审计几年都没有结果，这种情况下，还以遥不可期的“大结算”作为实际施工人向发包人主张欠付责任的前提，显然有违公平原则，所以裁判考量要有所变化。另外，需要注意的是，转包情形下的实际施工人向发包人主张欠付责任，其实不存在“大小结算”的问题，实际施工人的工程价款与转包人的工程价款可能只存在管理费、税金的差异，所以，转包情形下，即使转包人与发包人没有结算完毕，实际施工人也可以通过司法造价鉴定，一方面明确自己的工程量及工程价款，另一方面明确发包人欠付与否、欠付多少。

裁判摘要：

本院再审认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

具体到本案，高宗友以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令江苏山水公司支付工程款，江北水城度假区住建局在欠付江苏山水公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。至于高宗友所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高宗友提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高宗友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。

综上，原审法院裁定驳回高宗友的起诉，适用法律明显错误，依法予以纠正。高宗友的再审请求具有相应的事实和法律依据，依法予以支持。