摘要：随着对合同相对性原则的进一步回归，以及对建筑工人利益保护的全面深入，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款，难度逐渐加大，尤其是挂靠（借用资质）情形下的实际施工人，难度更甚。挂靠情形下，对于实际施工人而言，“事实合同”是越过被挂靠人直接向发包人主张工程款的路径之一，该路径前提实际施工人要证明发包人对挂靠“明知”，但由于“明知”与否是发包人的主观意识范畴，司法实践通过什么因素来认定“明知”，有讨论的必要。笔者结合典型案例，总结归纳出，司法实践往往施工合同磋商签订、发包人意思表示、工程款支付对象、施工过程中管理表现等内容来判断发包人“明知”与否。
关键词：挂靠、事实合同、明知
一、问题的提出
在笔者近期代理的一起施工合同纠纷案件中，当事人为实际施工人，挂靠一家施工企业签订《内部承包协议》，以施工企业名义与发包人签订《建设工程施工合同》，承接了一处厂房工程。竣工验收之后，由于结算争议无法解决，实际施工人决定起诉。不过由于被挂靠人拒绝基于建设工程施工合同以自己名义直接起诉发包人，实际施工人只得以自己名义诉讼。
上述背景下，作为挂靠人，实际施工人想要越过被挂靠人，直接向发包人主张工程款，实践中往往有以下几种路径，难度各不相同。
1、基于《建工司解一》第43条突破合同相对性向发包人主张欠付责任。但第43条文义上只适用于转包、违法分包情形，虽然个别裁判判定该条也适用于挂靠，不过一方面《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书的第451页，载明43条不适用于挂靠情形；另一方面2022年1月7日最高院民一庭在其微信公众号也明确表示第43条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。所以该路径难度会越来越大。
2、基于《建工司解一》第44条代位直接向发包人主张工程款。一方面，第44条文义上也只是针对转包、违法分包情形，能否适用于挂靠情形，司法实践中尚有争议；另一方面，《民法典》第535条规定的代位权行使需要具备严格的前提条件，不仅需要债权人（挂靠人）对债务人（被挂靠人）的债权已经到期，还需要债务人（被挂靠人）拖延向次债务人（发包人）主张已到期的债权，因此操作起来，有相当难度。
3、基于《民法典》第926条行使委托人的介入权直接向发包人主张工程款。挂靠可视为委托合同关系，挂靠人为委托人，被挂靠人为受托人与第三人发包人签订施工合同，因此具有适用《民法典》第926条的基础。但一方面，适用926条需要严格的前提条件，不仅需要满足“被挂靠人是由于发包人原因无法向挂靠人转付工程款”，还需要满足第926条的但书条件，即“发包人若知道是挂靠人就不会签订施工合同的除外”，因此操作难度相当大；另一方面，该路径司法实践中适用比较少，挂靠人适用该路径并获法院支持的寥寥无几。
4、基于“事实合同”直接向发包人主张工程款。挂靠关系的性质为属于借名法律关系，即不具备资质的挂靠人借用有资质的被挂靠人名义与发包人签订施工合同。因此挂靠人与发包人是否产生合同关系，要区分发包人是否善意，即是否“明知”挂靠，如最高院在（2019）最高法民申1245号案件中所言“挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。”若发包人对挂靠不明知，则基于保护善意相对人原则，要坚守合同相对性，不宜认定产生合同关系。但若发包人明知，则发包人实质是放任并追求挂靠施工，与被挂靠人签订的施工合同性质上属于《民法典》第146条规定的通谋虚伪意思表示，因此发包人与挂靠人产生事实施工合同关系，这种情况下，实际施工人直接向发包人主张工程款，已成为司法实践中的主流观点。但该路径关键在于挂靠人需要证明发包人对挂靠施工明知。
二、归纳与总结
基于上述前提，若实际施工人以“事实合同”路径直接向发包人主张工程款，那么就需要举证证明发包人在签订施工合同时或施工过程中（后文对发包人“明知”的时间节点不加以区分）对挂靠是否“明知”，只有“明知”的情况下，“事实合同”路径才具有可行性。当然，将发包人是否善意仅系于对挂靠“明知”与否这一判定要素上，对发包人是否有违公平原则，还有“事实合同”路径是否会造成对被挂靠人违法出借资质责任的忽略等尚有争议的问题，未在本文讨论范围内。本文只是结合近年典型案例，归纳总结法院在判断发包人是否“明知”这一问题上的考量因素，供大家交流学习。
（一）施工合同磋商订立阶段，实际施工人具有明显的参与痕迹。
(2020）最高法民申6892号案件，最高院认为：“XX公司也未能提供证据证明其曾以自己名义与军事医学研究院就订立、履行案涉工程施工合同进行磋商等，对XX公司关于其与军事医学研究院之间就案涉工程形成事实上的建设工程施工合同关系的主张未予支持，并无不当。”
(2021)最高法民终727号案件，最高院认为：“桓大公司将其资质分别出借给申长松和朱XX、万XX等不具备建筑施工企业资质的个人，XX公司虽与XX公司签订《建设工程施工合同》，但通过其原法定代表人王XX收取和返还保证金的经过可以认定，XX公司对于申XX等人借用桓大公司资质的事实是明知的。”
(2020)最高法民再81号案件，最高院认为：“XX公司签订《建设工程施工合同》当时是否已知并认可彭XX是名为XX公司承包，实为个人承包这一事实，原一、二审判决并未查明。具体而言，应根据XX公司收取并认可彭XX以个人名义交纳的履约保证金和工资保障金并且返还给彭XX个人、案涉《公证书》载明的案涉《建设工程施工合同》签订前后，吴XX与天成公司经理卢X等相关人员就图纸施工等问题存在邮件往来等事实，进一步查明XX公司在签订案涉《建设工程施工合同》时是否应知或明知案涉工程实际是由彭XX承包。”
(2023)鲁02民再50号案件，青岛中院认为：“根据张XX与中建二局公司商务经理帕某某的微信聊天记录，中建二局公司在《小市政分包合同》签订前即与张XX就涉案工程项目范围、预算、施工单位资质等问题进行了磋商……故中建二局公司对于张XX借用益通公司资质、挂靠益通公司施工系明知且授意的。”
归纳总结：挂靠相较于转包而言，最明显的一个特征是实际施工人从施工合同磋商订立阶段就已经介入，对于非必须招标项目，实际施工人可能会与发包人代表直接沟通确定施工合同具体内容，缴纳履约保证金，对于必招项目，实际施工人直接获取招投标信息，自己直接或间接通过被挂靠人缴纳投标保证金等等，总之从始至终都是挂靠人在主导工程项目的进展。而转包情形，实际施工人是在转包人成功承接工程后，直接介入施工合同的实际履行。因此判断发包人是否“明知”挂靠，一个重要的着手点便是判断在施工合同磋商订立阶段，实际施工人是否有明显的参与痕迹，比如说持续跟发包人代表就项目承接沟通，或者直接向发包人缴纳投标保证金、履约担保、农民工工资担保等各种费用。上述案例中，最高院就从实际施工人是否在招投标文件、施工合同上签字；是否有证据证明以自己名义与发包人就订立、履行施工合同进行磋商；是否直接或间接向发包人缴纳相关保证金来判断发包人是否“明知”。
（二）发包人有“明知”挂靠的直接意思表示。
(2020)最高法民申951号案件，最高院认为：“XX公司出具的《声明》中认可郑XX于2017年7月15日已退场，并载明今后施工过程中安全质量与施工方郑XX无关。监理单位出具的《完成量清单》中注明郑XX为实际施工人。基于前述本案查明的基本事实，原判决认定涉案工程系郑XX借用中勤青海分公司名义签订合同并进行施工，云天公司对郑XX挂靠中勤青海分公司实际施工的事实应明知，中勤青海分公司系名义合同主体，XX公司与郑XX之间形成了事实上的权利义务关系，有事实依据，并无不当。”
(2023)新民申192号案件，新疆高院认为：“本案中，和谐房产公司先与冯XX签订《框架补充协议》，后又与今世XX公司就同一工程签订施工合同，且和谐房产公司与冯XX均认可双方履行的是《框架补充协议》，故可以认定和谐房产公司对冯XX实际施工人的身份是明知的，而和谐房产公司与今世XX公司签订的施工合同系以虚假的意思表示实施的民事法律行为，应属无效。由此，原审法院认定冯XX与和谐房产公司成立事实上的建设工程施工合同关系，与本案事实相符。”
归纳总结：挂靠是建筑市场中常见的违法情形，屡禁不止，产生挂靠的原因也是五花八门，其中之一便是发包人故意追求或者放任所导致的。某些工程项目，发包人其实已经就施工合同与实际施工人达成了一致，为完善合法的发承包手续，发包人故意放任或积极促成实际施工人与被挂靠人签订相关协议，以被挂靠人名义来施工。这种情况下，若有证据能够证明发包人认可实际承包主体的真实意思表示，那发包人对挂靠的“明知”自然毫无争议。在（2020）最高法民申951号案件中，发包人及监理人施工过程中均产生了认可实际施工人身份的真实意思表示。在（2023）新民申192号案件中，则是发包人先与实际施工人签订了框架协议，再与被挂靠人签订施工合同，而且发包人在诉讼中也直接认可实际施工人身份，因此法院判定发包人对挂靠是“明知”的。
（三）被挂靠人披露挂靠事实，但发包人无异议。
(2020)最高法民再81号案件，最高院认为：“XX公司是否在案涉工程施工过程中，已经认可彭XX的实际承包人身份，需要进一步查明。XX公司申请再审中陈述其收到《关于成立中国第四冶金建设有限责任公司天宇财富新城工程项目经理部的通知》才知道彭XX是借用四冶公司资质进行施工。但在后续施工中，天成公司是否对彭XX借用资质签订案涉《建设工程施工合同》不持异议，反而履行发包人相应义务等，需要进一步查明。”
(2019)最高法民再329案件，最高院认为：“中顶公司向乌兰县国土资源局出具的《工作联系函》记载，案涉工程一直由挂靠在我单位的朱XX先生与贵局联系并承包本项目。乌兰县国土资源局对《工作联系函》的内容认可，称朱XX是案涉工程的实际施工人……朱XX借用中顶公司的资质与乌兰县国土资源局签订案涉施工合同，中顶公司作为被借用资质方，欠缺与发包人乌兰县国土资源局订立施工合同的真实意思表示，中顶公司与乌兰县国土资源局不存在实质性的法律关系。本案中，朱XX作为案涉工程的实际施工人与发包人乌兰县国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱XX有权向乌兰县国土资源局主张工程款。”
归纳总结：建设工程往往规模大、造价高、周期长，会有各种各样的意外因素贯穿整个施工过程中，因此被挂靠人可能会基于某个意外因素，直接或间接向发包人披露挂靠事实，告知实际施工人的存在。实际施工人也可能会在施工过程中向发包人告知自身身份。这种情况下，发包人得知后，如不提出异议，表示认可，那么自然属于“明知”，能够判定发包人与实际施工人已建立事实上的合同关系。
（四）发包人直接向实际施工人支付工程款。
(2021)最高法民申5282号案件，最高院认为：“XX公司在本案一审审理时提交了借条及业务委托书回执、支付工程款凭证等证据，证明其在案涉施工合同履行过程中，代李XX向劳动监察部门缴纳工程保证金并直接向李XX支付工程款……因此可认定，李XX系借用衡洲公司资质与正诚公司订立建设工程施工合同，李XX为案涉工程的实际施工人，XX公司对此应属明知，故原审法院认定李XX有权请求XX公司支付工程欠款，理据充分，并无不当。”
(2022)甘民终598案件，甘肃高院认为：“XX公司知晓刘XX挂靠宏瑞达公司施工的事实，且向刘XX支付部分工程款。一审据此认定刘XX借用XX达公司资质与XX公司在履行合同中形成事实上的建设工程施工合同法律关系，刘XX作为实际施工人请求XX公司支付工程款并无不当。”
归纳总结：《民法典》第788条第1款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”可见，建设工程合同关系中，发包人的主要合同义务是支付工程价款，而发包人向承包人支付工程价款也体现了发包人对承包人主体身份的认可。挂靠情形下，挂靠双方往往会约定“背靠背条款”，即被挂靠人作为名义上的承包人，基于施工合同收到发包人支付的工程款后，扣除管理费、税金等费用再转付给挂靠人，因此实际施工人收到工程款，需要经过被挂靠人转付这一环节。如果发包人对挂靠事实是明知的，认可实际施工人就是最终收取工程价款的主体，可能会从便捷性角度等因素考虑，施工过程中直接向实际施工人支付进度工程款，甚至于直接与其进行完工结算，因此发包人的付款对象是判断其“明知”与否的重要表现形式。另外，发包人付款是比较容易证明的，实际施工人出示付款凭证即可。在上面的案例中，法院便是从发包人直接向实际施工人支付工程款这一事实，来判定发包人是否“明知”。
（五）发包人无实际施工人的授权材料，认可其项目管理参与身份。
(2023)新民终43号案件，新疆高院认为：“根据2013年5月14日关于涉案工程拟建项目计量及计价依据的会议纪要、2015年5月7日关于涉案工程未完成工程量的会议纪要的记载，闫XX均作为参会人员参与了上述会议，同时会议纪要中载明资料如有缺失由闫XX补齐。XX公司将涉案工程的结算文件亦发送至闫XX个人邮箱。百润公司虽主张闫XX系XX一建的工作人员，但其并未提交阜康一建向其出具的授权闫XX管理涉案工程的委托书等证据对此予以证明……综合以上，可以认定XX公司对闫XX系涉案工程实际施工人的身份应当是明知的，一审判决认定XX公司明知闫XX实际施工人身份，XX公司与闫XX之间形成事实上的建设工程施工合同关系，并无不当。”
(2021)豫民终833号案件，河南高院认为：“从2014年5月19日至2018年10月8日止，XX投资公司多次通过工作联络函督促接收单位XX公司进行扫尾工程，以及要求尽快竣工、对绿化树枯死更换、台阶石材损坏脱落等整改。可见，XX投资公司知道或应当知道桦港公司为涉案工程的实际施工人。”
(2021)藏民申369号案件，西藏高院认为：“苏XX并非该公司员工，也无授权委托书，因此，苏XX签署名字的行为应当认定为以实际施工人的身份进行的签字。并在《建筑承包合同》履行过程中，实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的都是苏炳艮，民工、材料商收取劳务费、材料款均是从苏XX处收取……因此，呷格一直明知合同相对方为苏XX，也明知苏XX借用四川省民一建设工程有限公司资质的情况，因此，苏XX和XX之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。”
(2023)苏08民终308案件，淮安中院认为：“XX公司对于姚玉金挂靠施工的行为是明知的，主要理由为：第一，在姚XX被责令退场后，就已完成工程达润公司接受了姚XX提交的结算资料，并且与姚XX个人以及案外人XX公司共同委托第三方对相关工程款进行结算审核……足以证明XX公司对于姚XX挂靠施工是明知且认可的，因此，虽然XX公司与XX公司之间签订分包合同，但发包合同中XX公司承担的合同义务由姚XX实际履行，姚XX与达润公司之间形成事实上的分包关系。”
归纳总结：挂靠情形下，实际施工人虽然是实际对建设工程投入人材机的主体，但一般是以被挂靠人的名义实施相关建设行为，无论是与发包人沟通对接，还是与下游分包、供货等主体签订合同。这种情况下，发包人如果缺乏被挂靠人对实际施工人的明确授权材料，或者缺乏证据证明实际施工人具有被挂靠人的授权表象，但依旧认可实际施工人的项目管理参与身份，显然难以称之为“善意”，理所应当构成“明知”。反之而言，正是因为发包人对实际施工人身份“明知”，才会不考虑权限问题，就施工过程中的各个环节直接与实际施工人联系。上述案例中，发包人都是在不具有实际施工人授权材料的情况下，或让其参与重要会议，或是直接向其发送结算资料，或是通知其尽快对工程扫尾整改，或是让民工材料商直接从其处收取相关款项……都是发包人对实际施工人真实身份认可的表现，法院自然判定发包人构成“明知”。
三、结语
目前，发包人明知的挂靠情形下，实际施工人可基于“事实合同”直接向发包人主张工程款，已成为司法理论与实务界的通说。但该路径难点在于实际施工人需要举证证明发包人对挂靠事实是“明知”的，通过对典型案例的归纳总结，能够看出，司法实践在判断发包人是否“明知”时，往往会从施工合同磋商签订、发包人意思表示、工程款支付对象、施工过程中管理表现等方面来判断。但发包人是否“明知”毕竟是其主观意识范畴，若实际施工人没有明显证据，发包人一句“我不知道”就可能使得实际施工人陷入被动，因此该路径实则难度不小，需要审慎采用。另外，发包人“明知”与否，从民事诉讼证据证明标准而言是高度盖然性原则，不仅是对相关证据的衡量和采信，还涉及裁判者的自由裁量，而且司法实践中对于发包人“明知”与否的认定实则比较宽泛，所以在案件审理过程中，若某些非关键证据或者诉讼主体的庭审表述等因素，使得裁判者产生了发包人定是“明知”的内心确信，那么也能够得出发包人与实际施工人已建立事实合同关系的裁判结论。故本文对于发包人“明知”的审判实践认定，只局限于有限案例基础之上的主流认定因素归纳，不一而足，仍需要个案分析。
