《中华人民共和国专利法》第十一条对专利侵权的行为方式作出了具体规定，明确指出发明、实用新型、外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造其专利产品。但是如何认定构成制造行为在司法实践中成为了一个问题，笔者通过相关法律规定以及司法判例对委托制造行为、“三无产品”制造者的确定以及零配件制造行为的侵权认定问题进行简要阐述，以期对读者能有一定帮助。

一、委托制造行为

（1）ODM生产模式

所谓ODM为“OriginalDesignManufactures”的缩写，直译为原始设计制造商，是指生产厂商受定作方委托，运用其自身生产技术或产品设计，使用定作方的商标生产产品的生产模式。

因此，不应认定该种委托生产方式为专利法意义上的侵权制造行为，仅仅应当认定属于销售、许诺销售侵权产品的行为。在此情况下，许诺销售或者销售者不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。^[1]

（2）OEM生产模式

所谓OEM为“OriginalEquipmentManufactures”的缩写，直译为原始设备制造商，是指定作方利用其自身技术负责设计和开发新产品，通过合同订购的方式委托生产厂商使用自己品牌或商标生产产品，并根据约定支付加工费或将所订产品买断的生产模式。

因此，OEM生产模式本质上属于共同制造行为，尽管委托方自身并未直接生产，但委托方的行为仍然依法应视为生产制造行为。^[2]

二、“三无产品”制造商的推定

三无产品一般是指无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家，来路不明的产品。针对这一类型的侵权产品，权利人在取证过程中往往无法获取生产厂家的有关信息，同时，销售商为了逃避责任，往往会否认自己是生产商从而寻求合法来源抗辩以减轻赔偿责任。在处理有关案件时，我们需要考虑：

（1）企业自身生产经营模式

在进行是否制造了被控侵权产品的判断时，首先我们可以通过被告工商登记的经营范围进行判断，如果对方的经营范围包含相关产品的制造的，在无相反材料抗辩的前提下，那么可以推定对方实施了制造的行为。^[3]

其次，若对方的产品上有“厂家直销”、“工厂定制”等字样，也可以推定对方实施了制造的行为。

另外，也可以根据对方的销售网页中的内容进行推定，例如对方在网页上上传相关生产设备、生产场地的图片进行宣传，又或者在宣传界面突出“厂家直销”、“工厂定制”等字样，那么在无相反材料抗辩的前提下，同样可以推定对方实施了制造的行为。

（2）在产品或者包装盒上是否印制有识别来源的标识

根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。根据司法实践来看，在专利侵权中也同样是参照该批复进行生产者的判断。^[4]

三、零部件、配件制造行为的侵权认定问题

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条：“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。

将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。”

即以外观设计专利作为零部件制造另一产品并销售的，若该外观产品正常使用时无法直接观察到或者不易观察到的，应认定该外观产品仅具有技术功能，不构成专利法意义上的制造销售行为，同时，外观设计侵权的表现形式不涵盖使用，因此此种行为不构成侵权。^[5]

参考文献

[1]（2017）浙民终547号欧普照明股份有限公司与宁波欧美光源科技有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

[2]（2009）苏民三终字第0236号上海大金科技有限公司与厦门灿坤实业股份有限公司侵犯外观设计专利权纠纷上诉案

[3]（2017）浙民终803号吴芬与义乌市正惠日用品有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

[4]（2016）粤民终1568号佛山市悠派厨卫科技有限公司与胡启华侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书

[5]（2018）皖民终573号新昌县金纱纺织机械有限公司、浙江日发纺织机械股份有限公司侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书