关于工程建筑项目施工单位的主要法律风险及防范

江西同茂律师事务所    杨章华

作为发展中国家，中国的基础建设每年工程量都非常大，基础建设既能增加当年国家与地方的GDP，又能够作为财富，惠及国家、企业、个人。基础建设的建设阶段，即建筑工程的项目管理，具有较多特点，如建设周期长，总体造价高，有业主、监理、设计、勘查、施工及政府监管等多单位参与，涉及建设、管理、供应、使用等多利益相关者多，施工时对环境的依赖和影响都比较大、施工时间长等。同时随着建筑工程项目经验的积累，特别是近几年，随着对工程安全、质量等要求的提高，工程项目管理由初期粗放型向现代项目管理进行转变，虽然与国外先进的管理尚有一定差距，但国家对此也花了很多力气进行了整理与规范。制定了相对完善的国家标准，既有强制性标准，也有推荐性标准。通过研究与实践，本文旨在引领大家做一些合法、合规性的工作。

一、招投标风险及防范

1．按照《招投标法》使用国家资金、国家担保的外国资金达到一定规范的项目，必须公开招投标。因此，施工方在投标时要评估，对于非公开发布的招投标，要评估其合规性、合法性，以免废标，增加不必要机会成本、时间成本，造成损失。

2．施工方要投标时应该仔细研读标书，准备好相关材料。在实践中，我们开标时，经常会发现投标人缺少一些必要的文件，而认定为对关键事项没有响应，而造成废标，从而错失机会。

3．法律禁止借用资质投标，而允许联合投标。于是很多施工方采取曲线方式，采取假联合，真借用资质的方式投标。在实践中，这种案例很多，有些还获得了成功。对此，我们的建议是想联合投标，就要在实体与外观上保持一致，符合相关要求，通过让渡部分利益，达到规避风险的目的。

二、合同选用的风险及防范

1．合同的选用。目前，住建部在2017年修订了《建设工程施工合同（示范文本）》规范文本。这份文本131页，长达6万多字，要读懂这本文书，非专业人士不可。在我们实操中发现，使用此规范文本的项目极少，较多只使用一二页纸就确定。从而使后期施工争议不断、或放弃了自己应有权利。为什么不使用此合同，据我们了解，一是专业人员缺少，二是管理层不重视。但随着国家对基础建设的要求提高，我们建议是，提高认识，配备必要专业人员，从源头上控制风险。

2．合同的履行。合同履行中，业主方拖欠工程款的现象太普遍。做为施工方，又不想失去这个项目，又要控制风险。对此，我们建议是，先要程序到位，按合同约定或《建设工程施工合同（示范文本）》通用做法，走告知程序，并保存相关文书，使自己处于有利地位。

3．对于合同约定的质保金。及时发起退还程序，增加主动权，维护企业利益。

三、施工中风险及防范

1．在施工中，仅合同价款调整的事项，清单计价规范仅列举的事项就有14种，还有一个兜底情形，每一事项，如不形成书页记录，将不利于风险的防范。

2．对于隐蔽工程，也应该即时提起业主方验收，形成认可的有效记录。为争议提供相关证据支持。

3．保存各种验收与签证文书。在实务中，施工单位技术与业务部门形成的很多文书，由于保管不善，导致一些权益得不到保证。特别是一个工期与结算较长的工程，档案保存难度较大，施工单位应落实责任，设立专人保管。在我们的纠纷处理中，缺少业主方的各种签证，致使工程量难以确定，从而使费用缺少依据，造成争议，即使走到法院诉讼，也只能让法官自由裁量，但对于裁量，双方都不认可，从而使诉讼层级不断升级，不仅耗时耗力，而且自己的权益无法得到保障。

四、安全施工的风险及防范

1．认真执行国家安全规定的强制性标准。安全“三交底”制度的落实，需要编制单项方案的范围、专家认证的适用范围、现场“五牌一度”制度、施工安全用电制度、持证上岗制度、安全操作规范、安全防火制度等等，都需要施工单位严格落实。每一起安全事故后面，都是安全制度没有落实的结果。安全制度的落实有大意的心理成分，也有成本考虑的侥幸心里。在目前招投标过程中，靠压缩安全成本的低价中标方式，是极为不可取的。何况，国家推荐的《建设工程工程量清单计价规范》中，强制要求将安全施工费单列，并不得竞争，所以应该积极主动落实，防范风险才是方向。

2．做好安全施工的检查，施工中列明的安全检查制度就有7种，2018年修订的《危险性较大的分部分项工程安全管理规定》中列举的危险工程有10多种，对于这些风险比较高工程等，就加强检查，形成检查记录，避免安全事故的出现。

3．依据《生产安全事故报告和调查处理条例》的行政法规规定，发生安全事故后，应及时向本单位主要负责人报告，主要负责人应向当地安监局报告。但目前，在我们接触的事故处理中，很多施工单位存在侥幸心里，存在不报、瞒报的情形，给自己和企业造成不利局面。实际上，积极上报，争取阳光处理，可以最大限度的降低风险，既降低自己职业风险，又降低企业从业风险。

五、质量风险及防范

1．《民用建筑工程室内环境污染控制管理规范》中，规定了氡、甲醛、氨、苯和TVOC五类污染物的排放标准，加大了监管，体现了国家加大环境保护的要求，避免由于排放不达标，从而无法通过验收，要求整改，从而造成不必要的损失。

2．由于全球变暖，能源成本日益上升，国家也制定了《民用建筑节能条例》，对于违反强制性规定，将给予罚款、吊证、停业整顿等相应的行政处罚。在我们接触的质量不达标中，商业的门窗保温不达标的情形比较普遍。主要还是低价中标、擅自砍价引起的，节能的观念尚未深入人心。而对于施工单位应该主动提醒业主，坚持国家的强制标准，通过沟通，获得业主的支持，从而防范风险。

3．积极落实建筑材料复试制度、见证取样制度，为工程质量把好关。这一块，也是目前工程中普遍缺失的一项工作，导致工程质量不合格，造成极大的浪费，放大了施工单位的风险。

六、诉讼仲裁中的风险及防范

1．聘请专业律师。在我们接触的当事人中，很多只是能咨询。当咨询完，为了省钱，就自己去处理。后面，结果不如意，就到处找人，引发很多不必要的麻烦。这是法律意识、专业化淡薄引起的，花小钱解决大问题，才是可取的。

2．仔细研读合同，梳理保障权益的方向。在我们研究的一个案例中，作为施工方，由于没有仔细研读合同，遗漏了迟延付款的违约责任诉求，不仅正常权益受损，而且使业主方通过不断的提起二审、再审诉讼，达到迟延付款及无须承担更多成本的目的。

3．准备相关证据。尽可能收集到的更多材料，将这些材料集中起来，通过仔细研究，把握诉求方向，并整理出相关的证据链，从而达到诉求获得支持的目的。

4．走访施工现场，从感官上有一个直觉的认识，并能收集到很多书面材料可能发现不了的诉讼点，从而达成诉讼目标

5．在庭审中，抓住重点。对于争论焦点，不能回避，应该认真思考及辩论，从而获得法庭的支持。

6．庭审后，对于可能未辩论清楚，或无法记录完整的观点，应及时撰写代理词，抓住最后的说服法官的机会。

7．对于一审或二审法院裁定的文书，找到自己服与不服的点，综合评估后，再考虑是否上诉或申请再审，减少不必要的精力浪费，及使自己的权益得到合理保障。从而达成自己的目的。

总之，建筑工程风险点非常多，以上列举的仅仅是一部分，也是自己实践碰到的。如何比较好的防范风险，本作者认为关键抓住二点，一是领导重视、二是专业支持，只有这样才能达到比较好的结果。以上观点仅供参考，不足之处，请大家批评指正。