经济补偿金的月平均工资计算基准一定是解除合同前十二个月的平均工资吗？

一、前言

近日，笔者接到朋友咨询：其因调岗问题与单位发生纠纷，最终协商不成，遂向用人单位发出了《解除合同通知书》；用人单位同意解约且愿意给与经济补偿金，但在经济补偿金的月平均工资计算基准上双方产生了争议。该朋友因不付出单位调岗，最近几个月一直在家待岗，单位仅仅发放基本工资，因此在计算合同解除前十二个月的平均工资时，平均工资被大幅拉低。朋友主张按照正常工作期间的平均工资计算，但单位认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十七条之规定，“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，因此只能按合同解除前的十二个月的平均工资来计算，那么，二者孰是孰非呢？

二、案情简介

（一）本案涉及17名劳动者，均为工龄十年以上的老员工；

（二）2018年10月，公司制定《员工分流安置方案》, 声称根据《南京市压减煤炭消费总量行动计划( 2017-2020年)》 的要求，对燃煤机组实施关停，员工原岗位不复存在，为此提供了过渡性岗位安置员工，对愿意上岗的职工在协商变更劳动合同中的相关条款后至新岗位工作，对协商变更劳动合同事宜无法达成一致的员工则解除劳动合同。

（三）2019年7月，公司作出解除劳动合同通知并通 知工会，主要内容为：公司因关停粘胶长丝生产线，对生产线员工进行分流安置，你因拒绝协商解除劳动合同而转入待岗流程。转岗培训结束后，公司与你多次协商，仍未能就转岗变更劳动合同内容达成一致意见。现公司决定依据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，与你解除劳动关系，本解除通知自送达之日起生效（公司将发放一个月代通知金）。

（四）2019年8月7日，公司支付17名员工解除劳动合同经济补偿金、代通知金等。公司计算经济补偿的月份是2018年8月至2019年7月，依据是《劳动合同法》第四十七条“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，然而，2018年8月至2019年7月期间，17名员工至少7个月被迫待岗，领取的待岗工资为南京市最低工资标准的80%；个别甚至在此期间的12个月全部领取的是待岗工资。

（五）双方关于解除合同的经济补偿金的月平均工资计算标准发生争议，诉至法院。

三、裁判观点

此案历经仲裁、一审、二审，最终二审法院观点如下：关于经济补偿金的工资计算标准问题。原劳动部《违反和解 除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定，本办法中经济补偿 金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。该规定虽已废止，但在企业停产歇业状态下，劳动者的收入下降非因本人原因，按照其正常工作期间的工资计发经济补偿，更符合公平原则。故本院按照劳动者正常工作期间的月平均工资计算经济补偿金。公司解除劳动合同后已支付劳动者代通知金和经济补偿，扣除其已支付的经济补偿，还应支付经济补偿差额。

四、律师评析

实践中，上述案例中的情况并不少见，“解除或者终止前十二个月”中有几个月甚至是全部的12个月，劳动者的工资都低于正常工资，甚至是远远低于正常工资标准，譬如劳动者生病后只能拿较低的病假工资、用人单位故意违法降薪导致劳动者薪水很低、劳动者被违法待岗仅发放生活费等，此种情形下，仍然一味的严格适用“合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之计算标准显然对劳动者极不公平，且违背了立法初衷，此种情形下笔者赞同上述案例中法院之裁判观点，理应按照用人单位正常生产情况下劳动者正常工作期间的工资计发经济补偿，如此更为符合公平原则。

当然，若是因劳动者个人原因造成收入下降，则另当别论。譬如因旷工、事假等原因扣除工资进而导致收入下降，尽管当月亦不属于正常工作期间，但因如此局面系劳动者个人原因所致，仍应计算至前12个月的月平均工资中，如此更为符合一般社会情感，也更易为双方所接受。

曹萌萌律师