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（一）如实告知义务的概念

如实告知义务（the duty of disclosure），是投保人与保险人订立保险合同时必须要履行的基本义务，是保险合同这一特殊合同之最大诚信原则的重要组成部分。我国台湾地区“保险法”称之为“据实说明义务”，普通法系国家称之为“如实披露”。

如实告知要求投保人对涉及到投保标的的相关事实进行真实、客观、全面的陈述，投保人的陈述直接影响到保险人对风险的判决及是否承保的认知，乃至保险费费率的选择。因此，投保人在接受保险人的询问时，应当全面真实的陈述客观事实，不得隐瞒或者消积回避，亦不能弄虚作假。

与一般的合同义务比较，如实告知义务有如下特点：第一，它是一种存在于保险合同中特有的民事义务。一般合同中也存在欺诈和错误陈述等有关告知的问题，但其只是基于一般的诚实信用原则，与合同效力一般没有必然关系。而如实告知义务是基于一种最大程度的善意和诚信要求，它构成一种保险合同有效成立的基础。所谓保险法上的最大诚信原则，其主要体现就是如实告知义务。其二，如实告知义务是保险法之法定义务，是当事人必须要履行的义务。其三，它本质上是一种前合同义务。如实告知义务主要发生在合同订立前，从合同法理论上讲，应当属于前合同义务。

（二）如实告知义务的履行

我国《保险法》第十六条规定，投保人具有法律规定的如实告知义务。投保人作为义务主体是毫无疑问的，作为保险合同的缔结主体，投保人应当履行如实告知义务。但是，在生活实践中存在很多投保人并非被保险人的情形，而被保险人往往对保险标的是否存在风险更为了解，特别涉及到被保险人个人私密信息投保人更是不得而知。因此，笔者认为针对《保险法》第十六条的规定应当进行扩大解释以弥补立法之漏洞，如实告知义务的主体应当包括投保人及被保险人。但是，在实践中订立保险合同一般发生在投保人和保险人之间，被保险人不一定在场，在这种情况下，要求被保险人履行告知义务比较难以实现。

首先，应当是投保人明知的情况根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）第五条的规定：“保险合同订立时，投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况，属于保险法第十六条第一款规定的投保人“应当如实告知”的内容。”由此可知，投保人履行如实告知的义务所指向的对象应当是投保人明知的情形。

其次，应当是重要事实。投保人如实告知义务所涉及的事实应当足以影响到保险人是否承保，是否提高保险费费率。因此，在实践中保险人一般以书面形式要求投保人在投保声明书上对相关事实进行填写，填写的事实即为重要事实。

同时，随着科技发展及保险行业经营技术的发展，如实告知义务的范围不断缩小。对于投保人告知义务的内容而言，不能超出一个具有优先理性的人所能告知的范围。

我国《保险法》第十六条明确规定：“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。”由此可知，投保人向保险人履行如实告知义务的方式是由保险人向投保人进行询问的方式进行的。《司法解释二》第六条也坚持了相同的方法。

至于询问的方式，法律没有进行明确的规定。倘若发生纠纷，保险人对询问内容及投保人回答进行举证。因此，保险人宜采用书面的形式对相关内容记录下来避免诉累。在我国的保险实践中，保险人一般现将投保人需要告知的内容罗列在投保单上并要求投保人如实填写。

《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第五十四条规定“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”同时，《保险法》第十六条又规定“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务…保险人有权解除合同。自合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同。”那么当投保人违反如实告知义务，保险人得满足《保险法》上因欺诈而撤销合同的条件，同时也满足了《保险法》上因违法如实告知义务而解除合同的条件，此时将发生保险人的法定解除权与因受欺诈而享有撤销权的竞合。

那么当投保人违反如实告知义务时保险人能否依据《合同法》及《保险法》同时主张解除权及撤销权呢？或者当保险人撤销权两年期限届满，保险人能否依据《合同法》再行主张因欺诈而撤销呢。学界对此存在较大争论。因法定解除权和撤销权在行使要件、法律后果、权利存续期间上均一些差异，本文将从上述三个方面进行分析，进而为解决权利竞合问题提出一些看法。

（一）行使要件

从证明方式来看。保险人在行使法定解除权时需证明投保人故意而为或重大过失导致的错误告知与隐瞒重要事项，直接影响到保险人是否同意承保或者提高保险费率，即不实告知与承保之间存在“因果关系”。否则，保险人不得据此解除保险合同。如上文所述，由于如实告知义务的履行方式是通过保险人询问投保人的方式进行的。保险人还需证明对询问内容进行证明，同时还需证明上述错误告知与隐瞒直接影响到保险事故发生。

而《合同法》第五十四条第二款所规定的基于欺诈的撤销权，只须具备一个要件——行为人实施了欺诈行为，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况；行为人有欺诈的“二重故意”——欺骗他人、欲使他人陷入错误的故意，欲使相对人因错误而做出一定的意思表示的故意；表意人陷入错误；表意人因为错误而做出了违反真意的意思表示。因此，保险人行使撤销权时保险人仅需证明自己对投保人的告知误以为真。

从主观条件来看。两者的相同点在于均要求相对人做出了虚假陈述或者不实说明，同时表意人陷入了错误的判断作出了违反真实意思的行为。两者的不同点在于行为人主观状态的要求，解除权要求行为人处于故意或者重大过失的状态，而欺诈情形下的撤销权不包括行为人过失的情形。表面上看解除权所覆盖的范围相较于撤销权要广，但是如实告知义务系《保险法》规定的投保人的法定义务，投保人因重大过失违反该义务，投保人恶意程度的评价与故意无异。

可以说保险法上的解除权与合同法上的撤销权在行使要件上相对人主观状态是一致的，区别在于证明方式的不同。

（二）法律后果

根据《保险法》第十六条的规定，保险人一定行使解除权，保险人的保险义务得意免除，在投保人故意不履行如实告知义务的情形下，保险人无需退还保险金，在投保人重大过失未履行如实告知义务的情形下，保险人需退还保险金。从保险人义务的免除角度来看，保险合同在保险人行使解除权的情况下应当自始无效。那么保险人继续享有保险金的基础是可归责于投保人导致合同无效的损害赔偿义务。《保险法》第十六条出于快速解决纠纷的考虑，在投保人故意违反如实告知义务的情形下，以保险金作为损害赔偿的定额，符合保险运作高效的追求。

而根据《合同法》第五十四条第二款及第五十六条的规定，一旦合同被撤销，那么合同自始无效，当事人的合同义务自然也就消灭了。同时依据《合同法》第五十八条的规定，合同被撤销后因合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿，有过错一方应当赔偿对方因此所收到的损失。显然合同法并没有上述返还义务视作基于不当得利之债，而是当事人之间产生了新的清算债务，同时有过错的相对人还应当承担损害赔偿责任。

由此可见，《保险法》规定的解除权与《合同法》规定的撤销权的法律后果均包括无效清算和损害赔偿两个方面，只有在投保人重大过失的情形下，保险人无权向投保人主张损害赔偿，但这并不足以构成解除权和撤销权法律效果方面的实质差异。

（三）权利存续期间

按照《保险法》第十六条的规定，保险人在知道解除事由之日起超过30日不行使即告消灭。同时，《保险法》还规定自保险合同成立之日起超过2年的，保险人不得解除合同。此处的三十日和两年是保险人行使解除权的除斥期间，是指法律对保险人行使解除权所做的时间限制，又可称为可抗辩期。超过这个期间，即使投保人未履行如何告知义务,保险人也不得据此解除合同。

而依据《合同法》第五十五条的规定，保险人因受投保人欺诈而享有的撤销权自知道撤销事由之日起一年内没有行使而消灭。

笔者认为，解决竞合问题的关键在于对不同法律规范的价值判断进行分析。投保人的告知义务是保险人正确认识承保事项的风险、保险费率及其他内容的重要环节，也是体现保险合同公平的前提。可以说，《保险法》规定的保险人解除权系对保险人权利的保护，但同时保险法对保险人的解除权加上了除斥期间的限制，降低了保险人免责的可能，谋求了保险人与投保人、被保险人的利益均衡。上文已经提到，在投保人因重大过失而违反告知义务时，投保人无法获得保险金赔付，但是其支付的保费仍然得意返还，显然此时对投保人和被保险人利益的保护高于对保险人的保护；在投保人故意的场合，保费仍然归保险人所有系投保人对抱人的损害赔偿，同时投保人存在恶意的情形无需过多的保护投保人的利益。再考虑到保险法对解除权的行使已经施加了除斥期间的限制，若再禁止保险人主张受欺诈而行使撤销权则显得过于偏袒投保人，对保险人利益保护不足。

诚实信用原则是《保险法》和《合同法》共同的价值追求。当投保人因重大过失没有履行告知义务，其主观过错较低，因此对保险人的解除权附加除斥期间进行限制，符合加强投保人和被保险人保护的立法初衷。而当投保人故意没有履行告知义务的情形，若依据解除权的两年除斥期间的限制，会增加投保人不实说明的诚信风险。可见《保险法》第十六条并非一个终局性的解决方案，解除权和撤销权的重复适用并不会导致保险法的规定形同虚设。在投保人重大过失的情形下《保险法》第十六条可以独立发挥作用；在投保人故意的情形下，给予保险人多一种权利的保障并不违反诚信原则。可以说两者是并行不悖的，从而避免了两制度对投保人违反告知义务的事实作出不同的价值评判。

总之，保险法与合同法皆属于私法的范畴，均应遵循意思自治原则。当发生解除权与撤销权竞合的情况时，法律赋予当事人多种渠道的救济方式，并尊重当事人基于意思自治作出的选择，是恰当可行的。

作者|李湘

来源|颐华看法