原告旬邑县健强建材厂。

被告咸阳市人力资源和社会保障局。

第三人曹某某。

原告旬邑县健强建材厂诉被告咸阳市人力资源和社会保障局、第三人曹某某工伤认定纠纷一案，本院经审理后查明：第三人曹某某于2014年9月经人介绍到原告处工作。2014年10月10日上午，挖掘机在挖土过程中不慎将第三人曹某某居住的厂区宿舍石棉瓦房顶塌坏部分，将近中午下班时，曹某某遂上房顶进行修理更换，不慎从房顶摔下，期间有工友邹某某曾进行过劝阻。事故发生后曹某某经在旬邑县医院住院治疗，被诊断为：胸12椎体压缩性骨折并椎管狭窄。

2015年8月12日，旬邑县劳动人事争议仲裁委员会作出了旬劳人仲案字（2015）第27号裁决书，确认双方之间存在事实劳动关系。2015年9月1日，曹某某向被告提出工伤认定申请，2016年1月28日，被告市人社局作出咸人社工伤认字（2016）060号工伤认定决定书。庭审中，原告认为被告并没有向其送达所做出的工伤认定决定书，其是在劳动仲裁开庭时才得知该决定书。被告辩称其实经过下级人社局已经向原告进行送达。但是原告认为被告不能提供其已经向原告书面送达工伤事故认定书的证据，认为其送达程序存在瑕疵，属程序违法，应予以撤销。

依据《工伤保险条例》第十四条（一）项、第二十条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、第七十四条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十五条第二款的规定，判决如下：

确认被告咸阳市人力资源和社会保障局作出的咸人社工伤认字（2016）060号《工伤认定决定书》的行政行为违法。

本案的争议焦点是：被告作出工伤认定决定书后的送达程序是否违法，是否应予以撤销。

关于被告作出工伤认定决定书后的送达程序是否违法的问题，工伤认定程序是劳动保障行政部门进行工伤认定时，表现出的时间和空间的形式。《工伤保险条例》第二十条规定：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。”该法律明确规定了做出工伤认定的期限以及送达等程序，属于法律强制性规定，即法定程序。

在本案中，被告并没有依法向原告送达所作出的工伤认定决定书，即使被告抗辩所说其已经委托下级人社局进行了送达，但是并没有任何证据可以证明，其行为也是不合法的。根据《工伤认定办法》第二十二条之规定：“社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《工伤认定决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。《工伤认定决定书》和《不予认定工伤决定书》的送达参照民事法律有关送达的规定执行。”被告可通过直接送达、邮寄送达等多种方式进行送达，在防止出现程序违法的现象发生的同时也能够保证当事人的合法权益。

关于违反法定程序作出的具体行政行为是否应该予以撤销的问题，目前在学术界以及具体的实践中存在不同的观点，第一种观点认为：只要行为行为做出的程序违法，不论实体处理是否合法，均应该判决予以撤销。第二种观点认为：只要实体处理合法，即使程序上违法，但是只要没有侵害行政相对人的实体权利，应该予以维持，但是应该在判决中对该行为的程序违法予以指出。

笔者认为，行政程序违法司法审查应该以公正和效率为标准。以上两种观点均具有片面性，不能一概的认为只要程序违法就予以撤销或者即使程序违法但是不影响实体权利就不撤销，应当分析程序违法的严重程度，以及是否损害行政相对人的合法权益等相关因素。

在本案中，被告不能提供其已经向原告书面送达工伤事故认定书的证据，其送达程序存在瑕疵，属程序违法，而依据《行政复议法实施条例》第十五条第二款之规定，应视为原告不知道该具体行政行为。后原告于2016年8月11日在其与第三人的劳动仲裁纠纷一案中收到该工伤认定书、知悉该行政行为内容后，已经依照《行政诉讼法》第四十六条第一款规定的起诉期限诉讼本院，对该工伤认定行政行为进行司法审查，原告并不因被告未依法送达工伤认定决定书而失去救济的权利，被告程序瑕疵已经通过原告行使诉权得到救济。所以被告行政行为程序违法，但对原告的权利并不能产生实际上的影响，因此笔者认为不应予以撤销。