公司法律顾问业务在律所法律服务中一直占据着不小的比例，笔者自从事律师工作以来，也承担了大量的常年法律顾问业务，其中就包括合同审核工作。近日在处理该类业务中，遇到几个常规问题，遂整理成文，与诸君分享。
一、企业向董、监、高提供借款，所签借款合同的效力问题
《公司法》第一百一十五条规定，“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。”《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》指出，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：…… （四）其他违反法律、行政法规的行为。”可见，《公司法》第一百一十五条的规定属于效力性强制性规定，企业向董事、监事或高级管理人员提供借款，所签署的借款合同应被认定为无效。
有学者认为，《公司法》第一百一十五条规定在“股份有限公司”这一章中，并没有放在总则项下，所以该条的“公司”仅指股份有限公司。因股份有限公司股权较为分散，股东特别是中小股东难以对公司董事、监事、高级管理人员进行必要监督，实践中公司董事、监事、高级管理人员通过公司或者其子公司向自己提供借款转移公司资产、掏空公司的现象较多，严重损害了公司和股东的利益。但有限责任责任公司向董事、监事或高级管理人员提供借款，所签署的借款合同仍为有效合同。
笔者认为，公司向董事、监事或高级管理人员提供借款，其所签署的借款合同无效，且不因公司性质的不同而有所区别。为有效维护公司及其股东、债权人等厉害关系人的利益，现行公司法对董事、监事、高级管理人员的义务做了严格规定，要求其遵守公司章程，忠实履行职务。《公司法》第二条明确规定，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”实践中，佛山市中级人民法院在审理“湛江市鼎和贸易有限公司、彭其昌、黄继明与民间借贷纠纷”一案1中，亦将有限责任公司向监事和执行董事提供借款所签署的合同认定为无效。
二、签署合同时，加盖公司名称变更前的公章是否会影响合同效力
在法律实务中，一般会将合同的生效条件约定为“法定代表人或授权代表签字并加盖单位公章或合同专用章”。
最高人民法院在〔2005〕民二终字第217号案件中认为：“关于华洋公司使用其更名前的名称以及更名前的单位公章签订的合同是否影响合同效力问题。华洋公司使用其更名前的名称及该单位公章签订合同，虽违反了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十六条关于更名企业名称和印章使用的相关规定，但究其实质，由于更名前与更名后的企业实属同一主体，且对于本案所涉债务，更名后的公司在一、二审均予以认可，故不应因华洋公司在使用公章及名称上具有表面瑕疵而否定四方协议的效力。”可见，签署合同时，加盖公司名称变更前的公章，但更名前与更名后的企业如属同一主体，合同应为有效。
但实践中也存在法定代表人盗用、伪造或私刻公章等情形，此时如合同相对人尽到合理注意义务，加盖公司名称变更前的公章所签的合同亦应认定为有效。《民法总则》第六十一条规定，“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”可见，法人的行为能力及意思表示通过法定代表人以法人的名义所为的行为，应认定为法人的法律行为，由此产生的权利义务对法人具有约束力。(2016)最高法民申206号民事判决亦指出，“法定代表人任职期间持有的公司印章与任职前、免职后的公章是否一致，必须经过鉴定机关的鉴定方能识别，若将此全部归属于贷款人的审查义务范围，则已超出贷款人合理审查范围，亦有违合同法保护交易安全和交易稳定的立法初衷。”（2017）最高法民申1300号民事裁定中，最高院认为：“本案各方当事人均非专业的印章管理、鉴定人员，要求其从印章编号的位数是15位还是13位即能判断出是否是经公安机关核准备案的印章，已超出对当事人注意义务的合理要求。且一审法院业已查明名家汇公司在工商行政管理部门办理相关手续时加盖了编号为522230000014132的印章，虽然名家汇公司提出该行为系李克松个人行为，不能代表名家汇公司，但理据不足。”
三、放弃违约金调整请求权约定的效力
《合同法》第一百一十四条第二款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁予以适当减少。”如当事人在合同中约定：一方承诺放弃向人民法院或者仲裁机构请求违约金调整的权利，则该约定的效力如何认定？
对此，理论界与司法实践均存在较大争议。一种观点认为：违约金调整权属于当事人的民事实体权利，当事人有权处分，如“张建水与张小琴、蒋述明民间借贷纠纷”3。另一种观点认为：违约金调整权体现的是当事人和人民法院的关系，具有公法性权利的性质，当事人不能约定放弃，该放弃约定对人民法院没有约束力2，如“湖北省盛合投资担保有限公司与刘某某、湖北宜昌罐头厂追偿权纠纷”4。
笔者认为，《合同法》第114条第2款旨在消除“契约自由”所带来的不公正后果、维护“契约正义”，以防止处于强势地位的一方滥用意思自治原则。当事人双方约定放弃向司法机关申请降低违约金的请求权，系以契约方式单方限制当事人在发生纠纷时寻求司法救济的权利，显然与其立法之目的背道而驰，应属无效。
注释：
[1]参见佛山市中级人民法院（2014）佛中法民一终字第1939号民事判决书。
[2]参见最高人民法院应用法学研究所朱新林于2014年3月17日在《人民法院报》发表的《放弃违约金调整请求权约定之效力探讨》一文。
[3]参见南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1784号民事判决书。
[4]参见宜昌市中级人民法院（2014）鄂宜昌中民二初字第00010号民事判决书。
