【案情】

　　邹某在网上购物时，在购物页面弹出一个对话框，对方自称是购物平台客服小罗，尚未看到邹某付款成功的记录，随后小罗发送链接并称点击链接后才能查看付款成功记录。邹某在诱导下点击该虚假链接，其网银中的26000元随即被转走。原来该链接中早已设定木马程序，小罗通过该程序成功窃取邹某钱款26000元。

　　【分歧】

　　关于本案小罗的行为评价，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为：小罗的行为构成诈骗罪。理由如下：小罗以非法占有为目的，发送虚假链接，隐瞒真相，从而骗取邹某财物，故对其行为应评价为诈骗罪。

　　第二种意见认为：小罗的行为构成盗窃罪。理由如下：小罗以非法占有为目的，在邹某不知情的情况下，通过木马秘密窃取其财物，故对其行为应评价为盗窃罪。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，主要理由如下：

　　首先，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为;第二百六十四条规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。

　　其次，对于既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从其主要手段及被害人有无处分财物意识来区分盗窃和诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，则应认定为诈骗;如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，被害人没有“自愿”交付财物，则应认定为盗窃。

　　最后，本案中小罗利用网络信息，以非法占有为目的，诱骗邹某点击虚假链接，后通过木马秘密窃取邹某财物，邹某并没有“自愿”交付财物的意思表示。可见，小罗获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗邹某点击虚假链接系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件。

　　综上，本案中小罗的行为构成盗窃罪。

　　作者：游岸