律师观点分析

上诉人深圳市XX公司（以下简称中XX公司）因与被上诉人叶XX、原审被告山西XX公司劳务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中XX公司的委托诉讼代理人谢XX，被上诉人叶XX及其委托诉讼代理人饶XX，原审被告山西XX公司的委托诉讼代理人王XX参加诉讼。本案现已审理终结。
中XX公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院判决认定事实不清。1.原审法院未查明被上诉人已自认为劳务清包，应仅计算人工费。被上诉人在原庭审中已经陈述其是劳务清包。即只包人工费、不包材料费，并且从被上诉人提供的证据以及庭审陈述可知，被上诉人也仅是诉请代为垫付的工人工资，而企业管理费、规费系由企业承担的费用，并且实际工程施工中也是由上诉人支出的费用。2.原审法院未查清被上诉人在2016年退场后尚有部分劳务未完成，鉴定机构在鉴定时未予以扣除。在业主方山西XX公司2016年3月10日出具的工作联系函中，业主方已明确批示还有66户的壁纸、石材结晶、餐厅背景墙、湿作业(即混凝土砖贴瓷砖石材等)收尾、客厅和卧室墙面饰面收尾、木地板收尾、成品安装、保洁未完成，对该业主联系函在一审中业主方也予以确认。鉴定机构本应结合施工图纸测量和现场实地走访的方式来鉴定未完成工程量却未予以鉴定。原审法院认为上诉人未提供证据证明，明确属于认定事实不清。二、原审判决认定事实错误。1.原审法院将市场人工价格等于定额人工价格，系概念混淆，原审法院以此认为仅采用人工费单价90元/日计算劳务费对被上诉人不公平，属于认定事实错误。定额计价文件中的人工费普遍低于市场价格，是由于定额中的工日远远多于实际用工工日。定额是综合特定时期测定的，考虑到控制价格因紊，所以存在利用以“量”(定额综合工曰)补“价”(定额工曰单价)的情况。本案鉴定的定额工日约是实际用工工日的三倍。庭审中，鉴定机构也是陈述套用定额计算定额工日达到3万工日，远超被上诉人提供的工人工资表中计算的10000工时。因此，鉴定机构计算人工费时已用3万定额综合工日找补定额综合工日单价90元/工日，加之实践中，若是按照定额计价，发包人往往还要在定额基础上计算下浮率，根本不存在对被上诉人显失公平的情况。2.原审法院将被上诉人视为提供劳务分包的单位来计取各项费用错误。被上诉人未支出企业管理费和规费，劳务价格也不应计取企业管理费和规费。原审法院将被上诉人视为提供劳务分包的单位来计取上述费用明显错误。若按预算定额人工费90元/日计算，被上诉人完成劳务价格为XXX.13元，与协议书约定300万元以及被上诉人自认收款XXX相近，且被上诉人离场时确有劳务未完成，符合被上诉人完成劳务量真实情况。因此，上诉人根本不欠付劳务费，原审法院认定上诉人欠付劳务费以及利息错误。综上，原审法院认定事实不清，部分事实认定错误，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。
叶XX辩称，上诉人的上诉请求均没有事实及法律依据。首先，被上诉人已经按照合同约定完成了全部工程，上诉人为证明其主张向一审法院提交的所谓工作联系函，既非原件也没有盖章，真实性无法认可。工作联系函中列举的未完成的工程，根据合同约定也应该由上诉人自行施工。上诉人没有进一步向法庭提交证据证明该部分工程是由其自行施工或是另行委托了他人施工，而被上诉人将工程交付后，业主实际入住。其次，一审法院依据鉴定结论认定被上诉人所完成的工程量及相应劳务费依据充分。本案评估公司是被上诉人申请在一审法院法官主持下双方协商确定，评估公司具有相应的评估资质。在鉴定过程当中，评估公司是组织了双方召开了鉴定听证会，充分听取了双方的意见，也收集了与鉴定相关的所有资料，告知了作出鉴定结论所依据的鉴定方法及计算标准，鉴定人员也按照法律规定出庭质证。经过评估，被上诉人完成的工程量定额工日需3万多，如果按市场劳务价格计算，每个工日应不少于200元，总共需600万元人工费，而鉴定结论采用人工费单价90元/每日，并计取一定管理费和规费，所计算出的劳务费远远少于被上诉人应获得的劳务费，因此鉴定结论是具有合理性的。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
山西XX公司述称，太原市小店区人民法院作出的判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
叶XX向一审法院起诉请求：1.判令被告中XX公司支付所欠原告的款项XXX元；2.本案诉讼费由被告承担。本案法庭辩论终结前，原告变更诉讼请求为：1.判令二被告连带支付原告劳务费XXX.76元；2.判令二被告以XXX.76元为基数，按银行同期贷款利率（4.75％）连带向原告支付利息损失，从2016年3月17日起计算至全部款项付清之日止；3.判令二被告向原告支付工程增项费用、停工损失、代购买材料款及因本案发生的差旅费等共计500000元；4.判令二被告向原告支付本案的律师费、误工费等费用200000元；5.本案鉴定费130000元、诉讼费由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月，被告XX公司将其开发建设的位于太原市小店区并州南路合生帝景项目南区（御龙城）A楼室内精装修工程发包给被告中XX公司，双方签订了相关施工合同。2015年4月，被告中XX公司将A楼西单元二层到二十九层房屋精装工程中的劳务部分分包给原告。2015年5月30日，被告中XX公司（发包方、甲方）与原告叶XX（承包方、乙方）签订一份《劳务分包协议书》，主要约定：工程名称为中建XX太原精装工程，承包范围A#楼西单元二层到二十九层，开工日期2015年3月24日，竣工日期2015年8月26日。合同价款为300万元（暂订），质量要求为合格，本工程质量达到标准，如达不到标准，应按甲方要求进行返工自理，并承担由此发生的一切费用。双方责任，甲方负责技术交底工作对施工现场进行质量检查，负责向乙方提供施工图一份，及时供应合同规定的材料，及时办理工程结算；乙方负责严格按施工规范要求及国家质量标准施工，必须按图纸施工，确保工程如期完成。材料供应，主辅材由甲方负责提供。施工与验收，乙方按图纸及施工规范严格施工，随时接受甲方代表及委派人员有关部门检查、验收，工程完工时甲方验收。结算方式，签订合同，甲方无预付款，工程进行到7月中旬时甲方支付“协议”元，工程完工，甲方验收合格再“协议”工程款。补充条款，西单元木地板找平层、地面结晶、保洁归入甲方施工；其余归乙方施工范围（包括水、电、灯、开关、门、五金等），如果电梯厅及过道石材干挂价格另计；不含厂家安装，如壁纸、木地板等。协议书落款甲方处有被告中XX公司项目负责人刘XX的签名并加盖“深圳市XX公司山西合生帝景项目专用章”，乙方处有原告叶XX签名。2015年底，原告施工结束。原告与被告中XX公司未就工程量及劳务费进行结算。被告中XX公司已付原告XXX元。在本案审理过程中，原告向本院申请对涉案工程量及劳务价格进行鉴定，山西XX公司接受本院的委托于2018年11月30日出具司法鉴定意见书，结论为：1.山西合生帝景合生御龙城A号楼西单XX到二十九层的房屋精装工程量及所需劳务价格（不含楼梯间）为XXX.42元（其中：精装工程劳务价格为XXX．81元；安装工程劳务价格为95942.61元）；2.二层到二十九层楼梯间墙、顶的精装工程，其劳务价格为101832.34元。鉴定意见书中“鉴定说明”表述：由于中XX公司与叶XX签订的《劳务分包协议书》中未约定工程结算办法，故经双方同意认可，按照国家标准计算，即按照实际施工完成的工程项目、工程数量，套用山西省2011年相关预算定额、劳务分包费用定额计算劳务价格。人工费调增则依据了中XX公司投标报价中的人工单价；叶XX提出图纸范围以外实际发生的增项费用也应计算，如卫生间上下水改造、线路改造、补安遗漏的插座线盒等，因此部分内容未办理有效的签证资料，无法计算其费用，故本鉴定未计算此部分价格；中XX公司提出叶XX有少量未完项目，如背景墙石材线条、石材踢脚线、电气面板的安装和地面石材及对叶XX施工项目的维修等，应扣除叶XX施工的工程量和价格。但未提供有效的证据材料，故本鉴定未扣除此部分费用；中XX公司提出不应计取间接费（企业管理费和规费），特作如下说明：1.在双方协议书未约定结算办法的情况下，只能采用套用预算定额中的人工费进行劳务价格结算（双方同意此结算办法）。但仅仅按预算定额中的人工费计算劳务价格，人工单价最高为90元／工日。故现实中没有也不可能有按预算定额中的人工单价劳务分包精装工程的承包方式；2.既然按预算定额中的人工费计算劳务价格，则相应的应该按劳务分包费率计取各项费用，这是全配套的计算方法且在双方签字的调查笔录中作了记录。综上所述，本着客观、公正、公平之原则，应视原告为提供劳务分包的单位以计取规定的各项费用；遗留问题：二层到二十九层楼梯间墙、顶的精装（即楼梯间墙顶刮腻子、刷乳胶漆）工程，实际由谁施工双方存在争议，本鉴定单项列出其劳务价格，请法庭裁定。原告支付鉴定费130000元。原告对该鉴定意见书予以认可。被告中XX公司对鉴定意见持有异议：1.原告仅是从事劳务施工，并非分包整个工程，本次鉴定事项应当仅是原告的人工费用，而鉴定机构套取定额按照分包工程造价计算，将除人工费之外的其他费用如企业管理费、规费等计算在内存在错误，且不符合事实。2.原告仅提供人工劳务，其收取垂直运输机械费主体不适格。且装修现场安装有运输电梯，原告未提供证据证明是其人力运输材料。3.关于楼梯间墙、顶的精装工程，建设单位已经发函取消该工程，且该费用并未在中建XX报送的结算书中。4.涉案工程尚未与业主完成结算，鉴定意见未考虑结算金额审减情况以及定额计算下浮率情况。以上事实有原告叶XX提供的山西合生帝景项目南XXA楼室内精装修独立发包工程施工承包合同（部分）、劳务分包协议书、鉴定费发票以及司法鉴定意见书、庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。
一审法院认为，本案中被告中XX公司将其承接的山西合生帝景项目南XX（御龙城）A楼室内精装修工程中的部分劳务工程分包给没有资质的个人原告叶XX，系违法分包。但原告作为实际施工人，有权对已完成的工程主张工程款。本案争议的焦点是案涉工程的劳务价格应当如何确定。原告施工结束后，原告与被告中XX公司未对劳务价格进行结算，双方签订的《劳务分包协议书》亦未约定结算办法，经原告申请本院委托山西XX公司对劳务价格进行鉴定，被告中XX公司对鉴定报告提出若干异议，对此，本院作如下认定：1.关于鉴定机构按照分包工程造价计算劳务费是否正确的问题。鉴定机构套用山西省2011年工程定额计算劳务价格并无不当，但预算定额中人工费单价最高为90元／日，远低于市场价格，现实中也不可能按照该价格计算劳务费，如仅采用人工费单价计算劳务费对原告显属不公平。此外，被告中XX公司将案涉工程交予没有资质的原告个人施工，双方行为规避了法律强制性规定，为遏制此类行为，维护建筑市场秩序，应当增加违法转包主体的转包成本。综上，鉴定机构将原告视为提供劳务分包的单位来计取规定的各项费用正确，本院应予采纳。2.关于原告是否应当收取垂直运输机械费的问题。鉴定人员到庭接受质询，其陈述鉴定意见中并无垂直运输机械费。经本院核对，鉴定结论中未计算垂直运输机械费。3.关于楼梯间墙、顶的精装工程是否由原告完成的问题。原、被告对该部分工程量争议很大，被告中XX公司否认是原告所施工。根据“谁主张，谁举证”的证据规则，原告应当提供该部分工程由其施工的证据，但原告未能完成举证责任，本院对该部分工程款不予认定。4.关于应否考虑结算金额审减以及定额计算下浮率的情况。被告中XX公司未提供相关合同约定或法律依据，故本院不予采纳。综上，本院采纳鉴定意见书中关于山西合生帝景合生御龙城A楼西单XX二层到二十九层的房屋精装工程及所需劳务价格（不含楼梯间）为XXX．42元的结论，核减被告中XX公司已付劳务费XXX元，被告中XX公司还需支付原告XXX．42元。被告中XX公司抗辩，原告有部分收尾工程未完成，应当核减该部分工程量，但未提供证据证明，对被告该抗辩意见不予支持。关于被告XX公司应否承担付款责任的问题，由于被告中XX公司、XX公司尚未进行结算，也无证据证明XX公司存在欠付工程款的情形，故原告要求被告XX公司在欠付工程款范围内承担责任，缺乏依据，本院不予保护。关于原告所主张的利息，双方未明确约定付款时间，故利息从原告起诉之日起算，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算。原告另要求被告支付工程增项费用、停工损失、代购买材料款、差旅费500000元以及律师费、误工费200000元，未提供充分有效的证据支持，且律师费并非必然发生的费用，不属于原告的直接损失，故对原告的上述请求，本院不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告深圳市XX公司于本判决生效之日起十五日内支付原告叶XX劳务费XXX.42元、鉴定费100000元，合计XXX.42元。原告叶XX自行负担鉴定费30000元。二、被告深圳市XX公司于本判决生效之日起十五日内支付原告叶XX劳务费XXX.42元自2017年2月22日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。三、驳回原告叶XX的其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审无异，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、关于一审鉴定结论中劳务费的计算是否正确的问题；二、关于被上诉人在退场时是否存在未完成部分劳务之情形以及应否扣减该部分劳务费的问题。
关于一审鉴定结论中劳务费的计算是否正确的问题。上诉人主张劳务清包只包人工费、不包材料费及企业管理费、规费等费用，且劳务费计算中将市场人工价格等于定额人工价格，系概念混淆，仅采用人工费单价90元/日计算劳务费对被上诉人不公平。本案中，山西XX公司出具的《司法鉴定意见书》在鉴定说明一项中，载明：“由于深圳市XX公司与叶XX双方签订的《劳务分包协议书》中未约定工程结算办法，故经双方同意认可，按国家标准计算。即按照实际施工完成的工程项目、工程数量，套用山西省2011年相关预算定额、劳务分包费用定额计算劳务价格。……深圳市XX公司提出不应记取间接费（企业管理费和规费），特作如下说明：1.在双方协议书未约定结算办法的情况下，只能采用套用预算定额中的人工费进行劳务价格结算（双方同意此结算方法）。但仅仅按预算定额中的人工费计算劳务价格，人工单价最高为90元/工日。故现实中没有也不可能有按预算定额中的人工单价劳务分包精装工程的承包方式；2.既然按照预算定额中的人工费计算劳务价格，则相应的应该按照劳务分包费率计取各项费用，这是全配套的计算方式且在双方签字的调查笔录中作了记录。综上所述，本着客观、公正、公平之原则，应视原告叶XX为提供劳务分包的单位以计取规定的各项费用。”因此，一审鉴定结论是在充分听取双方当事人的意见，并本着公平、公正原则所作出的，该鉴定结论所依据的鉴定方法及计算标准，于法有据，本院依法予以支持。上诉人关于劳务费计算范围及计算标准存在问题的上诉理由，本院依法不予采信。
关于被上诉人在退场时是否存在未完成部分劳务之情形以及应否扣减该部分劳务费的问题。上诉人主张被上诉人在2016年退场时尚有部分劳务未完成，鉴定机构在鉴定时未予以扣除。《司法鉴定意见书》在鉴定说明一项中，载明：“深圳市XX公司提出叶XX有少量未完成项目，如：背景墙石材线条、石材踢脚线、电气面板的安装和地面石材及对叶XX施工项目的维修等，应扣除叶XX施工的工程量和价格。但未提供相应有效的证据资料，故本鉴定未扣除此部分费用。”上诉人未能提供相应证据证明被上诉人在退场时存在未完成部分劳务之情形及扣减劳务费的依据，根据“谁主张，谁举证”的证据规则，本院对其要求扣减该部分劳务费的主张依法不予支持。
综上所述，深圳市XX公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22427元，由深圳市XX公司负担。
本判决为终审判决。