用人单位未报告裁减方案，是否构成违法裁员

【基本案情】 2007年10月，王某入职大连某科技公司。2010年1月1日双方订立无固定期限劳动合同。2011年11月25日，该公司向内部工会提交了《裁员通知函》。2011年12月1日，工会在《关于<</SPAN>裁员通知函>的回复》中，同意该公司裁员1人。2012年1月11日，该公司做出了对王某的《裁员决定》。2012年1月29日，该公司出具《解除劳动合同证明书》，解除理由为用人单位裁员。王某在解除劳动合同前12个月的月平均工资为4200元。王某认为该公司属于违法解除劳动合同，双方为此酿讼。

【裁判结果】

（1）劳动仲裁裁决认定该公司此次裁员仅1人，占职工总数的5%，经向工会说明情况，得到工会同意后裁员，不属于违法解除劳动合同，据此驳回王某要求支付经济赔偿金的仲裁请求。

（2）一审法院认定该公司经济性裁员不符合《劳动合同法》第四十一条关于裁减人数和向劳动行政部门报告的规定，显属违法解除劳动合同，据此判决该公司给付王某经济赔偿金近4万元。

（3）二审法院认为该公司因经营困难，在向工会说明情况，得到工会的同意后，做出裁员决定，并将该决定告知王某，不违反《劳动合同法》第四十一条之规定，不属于违法解除劳动合同的情形，据此判决该公司向王某支付经济补偿金近2万元。

【案件评析】本人作为王某的代理律师，认为一审判决有充足的法律依据，劳动仲裁和二审判决均适用法律错误。具体理由如下：

（1）在劳动合同法领域，只存在经济性裁员一种裁员形式，不存在任何其他形式的裁员行为，亦即不存在裁员分为经济性裁员与普通裁员的说法。按照《劳动合同法》第四十一条的规定，经济性裁员有严格的人数限制，即裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，方可构成经济性裁员。具体到本案，该公司裁减人员数仅一人，且只占职工总数的5%，不符合经济性裁员的法定人数限制，故案涉裁员行为不属于法定的经济性裁员，应属普通的单方解除劳动合同行为。

（2）即使案涉裁员行为属于经济性裁员，该公司也未履行向劳动行政部门报告裁减方案的法定义务，不具备法定前置程序要件。

（3）该公司未举证证明其具备“生产经营发生严重困难”的法定情形。

（4）王某与该公司签订了无固定期限劳动合同，应优先留用，但该公司留用的是其他只签订了固定期限劳动合同的劳动者。

（5）部分省市法院的审判指导意见有明确规定，如《深圳市劳动争议仲裁、诉讼实务座谈会纪要》第十三规定，用人单位裁员未履行《劳动合同法》第四十一条规定的法定程序，劳动者主张构成违法解除劳动关系的，应予支持，再如《上海高院关于适用《劳动合同法》若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第二十条规定，根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。