一、基本案情
    原告：HANG WXXXXXX（张某某）
   被告：杨某某、曹某
   原告与被告杨某某原系夫妻关系，两被告系朋友关系，被告曹某职业为律师，被告杨某某原系银行职员。2011年12月7日，原告与被告杨某某经本院判决离婚，涉讼房屋及车位归被告杨某某所有，由被告杨某某给付原告涉讼房屋及车位折价款110万元，并支付原告车辆折价款20万元。嗣后，被告杨某某不服本院判决，向一中院提起上诉，2012年2月16日，一中院判决维持本院判决。
   2012年3月28日，两被告签订《房地产抵押借款合同》一份，约定由被告杨某某向被告曹某借款200万元，借款利息为月息2%，借款期限自2012年3月28日起至2032年3月27日止（按实际收到借款日起算），借款240个月，到期一次性全额归还。如借款提前全额归还，被告杨某某仍应按合同约定的期限向被告曹某支付利息。被告杨某某将涉讼房屋做抵押，向被告曹某提供担保，担保范围为借款本金及利息。如被告杨某某未按合同规定归还借款，被告杨某某应支付每日万分之五的逾期利息。上述合同中另约定了其他事宜。同日，两被告至上海市浦东新区房地产交易中心就涉讼房屋进行了抵押登记。2012年3月29日，被告曹某在招商银行现金存入90万元，并转账给被告杨某某90万元，同日，被告杨某某将90万元全部取出。同年3月30日，被告曹某在中信银行现金存入90万元，并转账给被告杨某某，同日，被告杨某某将90万元全部取出。
   2012年3月2日，原告向本院就此前的离婚案件申请强制执行，2012年4月，本院对涉讼房屋进行了查封，原告得知两被告就涉讼房屋设定了上述抵押。
    原告ZHANG WXXXXXX（张某某）诉称，由于两被告设立了抵押，原告无法对涉讼房屋进行拍卖，致使执行无法顺利进行。原告认为，被告杨某某明知判决已生效，将面临执行，其与被告曹某两人恶意串通，将涉讼房屋设立抵押，导致原告无法顺利执行，故起诉要求确认两被告签订的《房地产抵押借款合同》无效，要求两被告撤销涉讼房屋上的抵押登记。
   被告杨某某辩称，其为治病及对外投资向被告曹某借款人民币200万元（币种下同），在双方签订《房地产抵押借款合同》后，被告曹某按约支付了200万元借款，其也将涉讼房屋抵押给被告曹某。两被告签订的《房地产抵押借款合同》真实有效，未有恶意串通，逃避原告债务之嫌。原告并不是两被告之间合同的当事人，无权对两被告合同的效力提起诉讼，故要求驳回原告的诉讼请求。
   被告曹某辩称，两被告间的借贷关系合法成立，其已将借款全额支付被告杨某某，当初考虑被告杨某某有偿还能力，且有涉讼房屋提供抵押，认为有获利机会故将钱款出借给被告杨某某。虽借款合同约定借款期限为20年，但双方口头约定可随时归还钱款。两被告虽系朋友关系，其职业虽是律师，但被告杨某某并未向其咨询有关离婚事宜，故其并不清楚原告与被告杨某某离婚的事实。其将钱款出借给被告杨某某，并未侵害原告的合法权益，两被告之间并未串通，借款真实有效。
   二、法院的认定和判决
   浦东新区人民法院审理后认为，本案争议焦点一在于原告是否有权提起本案诉讼。两被告签订的《房地产抵押借款合同》将涉讼房屋进行了抵押，由于原告对被告杨某某享有债权，并有生效法律文书，涉讼房屋是否抵押对原告能否取得债权有影响，两被告之间合同的效力直接影响原告的利益，故原告有权提起本案诉讼。本案争议焦点二在于两被告签订的合同如何认定。从两被告签订的合同内容看，双方签订的借款期限为20年，借款归还日为借款到期后一次性全额归还，合同中也未约定利息的支付时间。签订上述合同显然不合常理。对被告杨某某而言，如借款提前全额归还，被告杨某某仍应按合同约定的期限向被告曹某支付利息，而20年的利息和本金已远超过涉讼房屋的价值，显属不合常理。其次从借款的交付来看，被告曹某确在2012年3月29日、3月30日向被告杨某某的招商银行、中信银行账户各支付了90万元，被告曹某陈述180万元以现金方式存放在家中保险箱内，被告曹某称其因另外涉及诉讼，故将大额的钱款存放家中，但实际上其对涉及的另案诉讼案件在积极还款，并未逃避。另外，被告曹某支付的20万元，既未有转账凭证，又未有收条，在未有转账凭证前提下，交付现金后未要求对方出具收款凭证，显然有悖常理。再次，从两被告签订合同时间看，被告杨某某与原告的离婚案件，经中院维持已经生效，而两被告签订的借款抵押合同时间恰恰就在原告申请强制执行期间，致使原告无法实现债权，显然有恶意串通之嫌。综上所述，结合两被告签订合同的时间，上述合同的内容，钱款的来源及交付情况，并结合被告曹某的身份，确认两被告签订的《房地产抵押借款合同》实为双方恶意串通，目的在于不履行原告的债务，应依法确认无效。在涉讼房屋上设定的抵押，两被告应予以撤销。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决如下：一、确认被告杨某某、曹某于2012年3月28日签订的《房地产抵押借款合同》无效；二、被告杨某某、曹某于本判决生效之日起十日内撤销上海市浦东新区民生路xx号402室房屋上的抵押登记。
   一审判决后，被告曹某不服提起上诉，但因其在法定期间未缴纳上诉费，二审法院裁定本案按上诉人曹某自动撤回上诉处理，一审判决已经生效。
   三、对本案的研究和解析
   （一）恶意串通损害第三人利益合同无效之诉的提起
   根据合同法第五十二条，恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的合同为无效合同。对于恶意串通损害国家、集体利益的合同，应为无效合同，理论与实务中均无疑义，这种无效为绝对无效、当然无效，任何人都可以主张合同无效，法院在审理中也可以主动依职权审查，主动宣告合同无效。对于恶意串通损害第三人利益的合同效力如何，理论上有着不同的观点。有观点认为，恶意串通损害第三人利益的合同的效力应为相对无效。[1]也有观点认为，应当将恶意串通损害第三人利益的合同规定为可撤销的合同。[2]我们认为，从合同法规定本身看，恶意串通损害第三人利益的合同在性质上属于合同无效的原因之一，在侵犯不特定的众多第三人利益的情况下，实际上属于侵犯公共利益，可归入上述绝对无效的情况。在侵犯特定第三人利益的情况下，如本案的案情所述，第三人可提起的诉的性质应为确认合同效力之诉，而非撤销之诉。在案由选择上，可以直接依据2011年修改后的民事案件案由规定，定为确认合同效力纠纷。受到直接侵害的第三人，虽非合同的当事人，但其将因合同的履行使其利益遭受实际损害，享有诉的利益，有权提起诉讼。本案中，原告对被告杨某某享有合法债权，并将进入强制执行阶段，两被告签订的合同将可能导致原告债权无法实现，使其遭受损失，原告有权提起诉讼。两被告提出的关于原告并不是两被告之间合同的当事人，无权对两被告合同的效力提起诉讼的抗辩，明显不能成立。
   （二）“恶意串通损害他人利益合同”的识别
   恶意串通损害他人利益的合同，是指当事人通谋所订立的合同，损害了国家、集体或者第三人利益。这里的恶意，表明合同当事人的主观心理状态为故意；串通，表明合同当事人存在通谋行为；损害，表明若履行当事人订立的合同，将导致国家、集体或者第三人利益遭受损失。[3]从构成要件上看，需要具备如下要件：一是主观上存在恶意，且合同当事人存在勾结、串通的行为，即双方对于其所签订的合同将侵害第三人的利益均明知；二是在客观上第三人将因该合同的履行遭受损害。客观上的损害较易于识别，本案中这种损害也显而易见，原告因该借款抵押合同，导致债权无法强制执行，被告杨某某又无其他可供执行财产。本案难点在于对恶意及串通行为的识别，由于涉及到对于合同当事人主观心理状态的判断，需要法官结合具体案情，把握细节，准确作出认定，本案中主要考虑了如下因素：
   1.借款合同内容极不合理
   从两被告签订的合同内容看，双方签订的借款期限长达20年，且约定借款归还日期为“借款到期后一次性全额归还”，而在合同中也未约定利息的支付时间。被告曹某身为律师，其应当知道按照合同法的相关规定，没有约定的，利息应在支付借款本金时一并支付。那么被告曹某只能在漫长的20年后才能要求被告杨某某归还借款及利息，而20年后的利息和本金不仅存在通货膨胀的可能，更有可能涉讼房屋的价值已远远低于借款本金及利息的金额，被告曹某称其以获利为目的，但其要实现其所谓债权，或达到盈利的目的存在极大的风险。究其合同本质，在2032年3月27日之前，被告曹某借出200万元，得不到任何的利益，得不到任何的分期还款，也无权要求被告杨某某提前履行，而且20年的利息和本金远远超出房屋的价值，其利益根本不能依据这份合同得到保证，而被告曹某身为律师，签订上述合同显然不合常理。
 
该合同约定的内容对被告杨某某而言，如借款提前全额归还，被告杨某某仍应按合同约定的期限向被告曹某支付利息，也就是说，即便被告杨某某借款后即刻归还借款，也应归还20年的利息。不管何时归还借款，这20年的利息为固定的约定，而20年的利息和本金已远超过涉讼房屋本身的价值。被告杨某某身为银行职员，应当完全清楚借款后应支付的利息金额，其也应当清楚将涉讼房屋抵押给被告曹某的后果，而其又草率地签订上述合同显属不合常理。而且，在询问被告杨某某其借款的用途时，其陈述是为治病及投资，但在要求其明确治病所需钱款及投资流向时，其都未能明确说明。