律师观点分析
上诉人（原审被告）：甘肃XX公司。
法定代表人：陈X，该公司总经理。
上诉人（原审被告）：甘肃XX铃薯农民专业合作社。
法定代表人：赵X，该合作社负责人。
上诉人（原审被告）：张XX，男，1976年11月11日生。
上诉人（原审被告）：陈XX，男，1976年8月23日生。
被上诉人（原审原告）：桑XX，男，1963年12月1日生。
委托诉讼代理人：贾XX，甘肃XX律师。
委托诉讼代理人：韩XX，甘肃XX律师。
原审第三人：何X，男，1965年1月4日生。
上诉人甘肃XX公司（以下简称XX公司）、甘肃XX铃薯农民专业合作社（以下简称铭峰合作社）、张XX、陈XX因与被上诉人桑XX、原审第三人何X建设工程施工合同纠纷一案，不服XX区人民法院（2019）甘1102民初439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
XX公司、铭峰合作社、张XX、陈XX上诉请求：依法撤销原判，将本案发回重审。事实与理由：一、上诉人张XX、陈XX并不是本案适格的诉讼参与人，不应承担本案合同项下的责任。2016年4月11日，XX公司依法注册成立，本案所涉工程主体确属公司财产，上诉人张XX和陈XX虽为公司发起人，但公司成立后二上诉人的设立工作随即结束，公司自行对外承担责任，一审判决认定张XX、陈XX为本案合同相对人错误，承担合同义务与公司法规定相冲突，完全混同自然人和法人的独立性，确属不当。二、一审判决认定上诉人铭峰合作社为本案原审被告属主体错误，并由铭峰合作社承担责任没有事实和法律依据。上诉人铭峰合作社注册成立，为社团法人。注册成立后，因自身问题尚未正式运营，事实上处于设立后停滞状态，与本案毫无关系。1、铭峰合作社注册地在XX区团结镇××村，但并不是案涉工程所有人，也不是发包方，更没有租用、占用该工程；2、铭峰合作社与案涉各方没有业务联系，没有任何债权债务关系。三、上诉人XX公司虽是被上诉人主张的菜库所有人，但被上诉人主张的工程款并不具备支付条件。1、被上诉人主张的工程工期严重逾期，尚未完工，被上诉人未如约履行约定的建设义务，其主张的工程款尚不具备支付条件。上诉人XX公司系依法成立的公司法人，成立于2016年4月11日。2016年3月1日，上诉人XX公司的发起人张XX、陈XX因公司营业执照正在办理，故在当时以个人名义与被上诉人桑XX及其合伙人何X签订了关于建设团结镇铭峰蔬菜建筑基地办公楼和菜库的建设工程协议书，因公司最终成立，上诉人XX公司对发起人签订的合同予以确认，公司成为权利的实际享有者，自然成为合同的实际相对人，合同约定的工期为2016年3月至6月，共计120天。可被上诉人及其合伙人何X履行的建设义务却至今未完成，经上诉人XX公司多次催促，被上诉人仍没有继续履行。2、被上诉人所承建工程并未竣工交付。按双方签订的建筑施工合同第33.1条约定，工程竣工后，验收报告经发包人认可后28天，承包人向发包人递交结算报告及完整的结算资料，双方按协议约定进行工程竣工结算。被上诉人承揽的建设工程至今都没有建设完成，作为发包人至今没有见到过任何工程竣工资料，被上诉人诉称工程已交付使用及主张的工程款缺乏事实依据，应予驳回。四、被上诉人已建的未完工部分工程出现质量问题，拒不返工修复，给上诉人的XX公司造成了严重的经济损失。被上诉人对于10间菜库主体部分建成，按双方约定的总承包协议，被上诉人承建的工程属于全部承包，即“扫地出门”工程。被上诉人对菜库内地坪、库外站台、钢架大棚、库顶防水没有施工，对菜库墙体没有粉刷。已建部分工程出现大范围的墙体裂缝、地梁断裂，较宽裂缝超过10公分。上诉人XX公司多次要求被上诉人返工修复，被上诉人始终没有履行返工修复义务，且躲避不见，导致双方无法顺利结算。五、一审法院对上诉人提出的鉴定申请不予准许、对提出的反诉不予受理均属程序违法，侵犯了上诉人的诉讼权益。
桑XX辩称，一、一审判决认定事实正确，认定责任承担的主体正确。2016年3月1日，上诉人张XX、陈XX准备为尚未办理注册登记拟定名为“甘肃铭峰蔬菜农民专业合作社”（以下简称蔬菜专业合作社）修建办公楼和菜库，与答辩人、第三人何X签订建设工程施工合同，将合同项下工程发包给答辩人和第三人何X，答辩人按合同约定修建完成10个菜库。后上诉人在答辩人修建的工地上依法注册登记设立了“甘肃XX公司”、“甘肃马铃薯农民专业合作社”，答辩人修建的菜库上诉人已投入运营。对上述事实各上诉人在一审中明确承认。本案中，上诉人张XX、陈XX以预设立的公司名义的其本人作为合同一方，与答辩人签订建设工程施工合同，但后来拟设立的公司并没有成立，而成立了另外两种形式的公司，答辩人要求设立人张XX、陈XX承担责任符合《中华人民共和国民法总则》第七十五条规定。另外，上诉人已将制冷设备安装至答辩人修建的菜库，后设立的XX公司、铭峰专业合作社已实际享有合同权利，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条规定，XX公司、铭峰专业合作社应承担合同责任。二、一审判决认定答辩人完成的菜库质量合格符合法律规定。合同约定答辩人修建菜库10间，建筑面积3000㎡，答辩人已修建完毕，上诉人已投入使用，上诉人未提交任何证据证明答辩人所完工程存在质量问题。三、答辩人已完成双方合同约定的工程量，且该工程已交付上诉人使用。合同约定答辩人仅修建10间菜库，施工过程场地的“三通一平”及其他基础条件均由上诉人承担。四、一审审判程序合法，适用法律正确，上诉人提起上诉，实为恶意拖延时间，滥用诉权。一审中，上诉人自收到应诉材料至法庭辩论终结前，均没有向法庭提交任何书面的关于申请司法鉴定的材料。上诉人应按合同约定积极履行义务，向答辩人足额支付工程款。
何X未提交书面答辩意见。
桑XX向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带向其支付拖欠的工程款250万元（大写：贰佰伍拾万元整）及利息300000元（2016年12月31日至2018年12月31日止）共计280万元。2.判令四被告连带向其支付自2018年12月31日起至工程款付清之日止的利息（按照年利率6%计算）；3.本案诉讼费用由四被告承担。
一审法院认定的事实：2016年3月1日，原告桑XX、第三人何X与被告张XX、陈XX签订《建设工程施工合同》约定，建设工程发包人为甘肃铭峰蔬菜农民专业合作社、张XX、陈XX；该合同项下工程承包人桑XX和何X；工程名称：团结镇铭峰蔬菜建筑基地；工程地点：定西市XX区XX唐XX；工程项目内容：办公楼、菜库，办公楼由第三人何X承建，菜库由原告桑XX承建；承包范围：总承包；合同工期：开工2016年3月，竣工2016年6月，合同工期总天数120天；工程质量标准：符合图纸设计要求，发包人向承包人提供图纸日期和套数3套；已完工程成品保护的特殊要求及费用承担：未交工前由承包人看护管理；开工之日起一周内支付生活费20万元，最后清算付款扣除；5月10日付200万元一期款项，6月底25号前支付二期资（金）100万元，逾期责任自负；承包人采购所有工程用料；补充条款：付款延期造成的责任，如违约金都承担损失，工程一次双方交验交工使用后三个月内将所余款项全部付清，如违约一方付全部责任，本工程不含税费和其他杂税，剩余款项9月底付70%，遗留款于2016年12月底付清（本工程不含设备安装费和设备费用）。同时约定：修建菜库10间，3000㎡，层数一层，每一间是250000元，开工日期2016年3月，竣工日期2016年6月20日。建设工程施工合同签订后，原告桑XX组织施工人员进驻工地开始对承包人承揽工程项目中的10间菜库进行施工，当工程进行到扫尾进度时，因原、被告双方发生争执，致原告桑XX对该建设工程停止施工。在审理中同时查明，2016年4月11日，甘肃XX公司在定西市XX区XX××村成立，张XX任该公司监事，陈XX任该公司执行董事兼总经理。2016年4月11日，甘肃XX铃薯农民专业合作社在定西市XX区XX××村成立，成立时负责人为陈XX，2017年1月19日将负责人变更为赵X。甘肃XX公司、甘肃XX铃薯农民专业合作社均在原告桑XX、第三人何X与被告张XX、陈XX合同约定的施工处定西市XX区XX唐XX设立。认定上述事实的证据有当事人陈述、建设工程施工合同、证人证言、企业登记信息等。
一审法院认为，原告桑XX为被告张XX、陈XX发包承建的甘肃XX公司、甘肃XX铃薯农民专业合作社使用的团结镇铭峰蔬菜建筑基地进行了承建，被告张XX、陈XX作为建设工程的发包人，甘肃XX公司、甘肃XX铃薯农民专业合作社作为建筑基地的实际使用单位均应履行给付工程款的义务，四被告未按约定期限履行给付工程款的义务，应承担合同约定的违约责任。故原告桑XX要求四被告支付工程款的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。但原告桑XX未能提供证据证实，其按约定期限全面完成施工建设，在审理中，原告桑XX亦认可按合同签订的范围只有屋顶防水没有完成，其认为这项工程只占整个工程量的0.4%，四被告辩解原告只做了达不到60％的工程量（恒温库顶防水没做，外墙没有粉刷，站台没做，刚架大棚没做）；且原告桑XX亦未能提供竣工交付工程的证据，证实其按约定期限向合同相对人交付建设完毕的工程，由原告桑XX承担举证不能的法律后果，故对原告请求的工程款的利息，不予支持。因原告桑XX认为其未完成的工程量只占整个工程量的0.4%，四被告认为原告修建的工程达不到总工程量的60％，但原、被告均未能提供证据证实其主张，应由原、被告为各自的主张承担举证不能的法律后果，本院根据案件事实酌情认定未完成工程量占总工程量的10%（即工程价款为25万元），在总工程价款中予以扣减，如原告桑XX继续修建完成后，由四被告再次向原告支付。至于四被告认为，原告桑XX承建的工程没有干完，只承建了达不到60％的工程量（恒温库顶防水没做，外墙没有粉刷，站台没做，刚架大棚没做），且工程质量严重不合格的辩解理由，因其未能在法定期限内申请司法鉴定，应由举证责任人承担举证不能的法律后果。因原告桑XX未向第三人何X主张权利，且第三人何X与原告桑XX承建的10间菜库无关联性，故第三人何X在本案中不承担民事责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告张XX、陈XX、甘肃XX公司、甘肃XX铃薯农民专业合作社于本判决生效后30日内连带向原告桑XX支付工程款225万元；二、驳回原告桑XX的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，因适用简易程序审理减半收取14600元，由原告桑XX负担2920元，被告张XX、陈XX、甘肃XX公司、甘肃XX铃薯农民专业合作连带负担11680元。
二审中，张XX、陈XX提交光盘2张，拟证明第三人何X于2017年6月4日录制了桑XX未干完的10间菜库的站台和3间菜库坍塌情况的视频，并说明站台、前墙外粉和光盘中未录制的菜库内地坪、地沟由第三人何X干完。其他当事人未提交新证据。经本院组织质证：桑XX认为合同约定的工程面积为3000㎡，不包含站台，上诉人主张的坍塌视频在一审中提交了照片，质证意见同一审；其他当事人无异议。本院审查认为，光盘录制的10间菜库站台的视频与合同约定的工程范围不符，3间菜库坍塌情况的视频无法确认与案涉工程的关联性，故对张XX、陈XX的证明目的，本院不予采纳。
二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于本案诉讼主体及责任承担问题。张XX、陈XX与拟设立的“甘肃铭峰蔬菜农民专业合作社”共同作为发包人与承包人桑XX签订了建设工程施工合同，但拟设立的“甘肃铭峰蔬菜农民专业合作社”实际未成立，后成立的“甘肃XX公司”和“甘肃XX铃薯农民专业合作社”为案涉工程的实际使用人，依照《中华人民共和国民法总则》第七十五条“…法人未成立的，其法律后果由设立人承担…。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，无论是合同签约人张XX、陈XX，还是合同项下工程的实际使用人XX公司、铭峰专业合作社均应为本案的适格主体，且应履行向桑XX给付工程款之义务。故一审判决张XX、陈XX、XX公司、铭峰专业合作社承担连带给付责任，符合本案事实和法律规定，本院予以确认。关于案涉工程施工范围。合同约定的工程为10间菜库，建筑面积为3000㎡（10m＊30m＊10个），张XX、陈XX主张施工内容应包括钢棚（含站台），且称10个钢棚的建筑面积为2000㎡（10m＊20m＊10个），加上10间菜库，建筑面积总共为5000㎡，远远超出合同约定的工程面积，故一审判决认定案涉工程为10间菜库符合本案实情，张XX、陈XX主张的工程范围依据不足，本院不予采信。关于桑XX已完工程量及质量问题。二审中，桑XX辩称其已完成了案涉10间菜库工程的95%，只有菜库顶部防水和前墙外粉没有完成，未完成的原因是张XX、陈XX未支付一分钱的工程款，且将其工地看护人员赶走后擅自投入使用；张XX、陈XX上诉称桑XX未干完的工程除菜库顶部防水和前墙外粉外，还包括库内地坪、库外站台、钢棚。但双方当事人就各自的诉讼主张未举证证明，故一审判决酌情认定桑XX未完工程占总工程量的10%并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，上诉人称其将桑XX未干完的工程已转包给第三人干完，现菜库内已安装了制冷设备，故对其主张桑XX已完部分工程存在质量问题的上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，张XX、陈XX、XX公司、铭峰专业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24800元，由张XX、陈XX、甘肃XX公司、甘肃XX铃薯农民专业合作社负担。
本判决为终审判决。
