古蔺县律师 钱利
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被告李某与郭某系同村好友，应郭某要求，二人于2013年7月向原告陈某借款10000元，约定借款一年，两人在借条借款人处均签字确认，但借款实际由郭某支配。借款到期未还，现原告陈某起诉李某，要求李某偿还借款10000元。
李某以借款为两人所借且实际为郭某支配为由提出异议。经查，郭某因吸食毒品现正在戒毒所强制隔离戒毒两年。
【分歧】
对于本案如何处理，有以下几种意见：
第一种意见认为，李某应郭某要求借款，且借款实际由郭某支配，李某实为郭某借款10000元的保证人。对保证方式无约定的视为连带保证，陈某有权起诉李某要求还款，李某承担还款责任后可向郭某追偿，法院应当支持原告陈某诉请。
第二种意见认为，被告李某与郭某共同向陈某借款，李某非保证人而是共同债务人，对债务承担连带清偿责任，陈某作为债权人，有权要求李某承担全部还款责任，李某承担还款责任后可向郭某追偿，法院应当支持原告陈某诉请。
第三种意见认为，李某系共同债务人，对债务承担连带责任，陈某有权仅起诉李某。但本案为必要共同诉讼，郭某系必须共同进行诉讼的诉讼当事人，法院应依法通知郭某参加诉讼。
【评析】
笔者认为第三种意见最符合诉讼效益原则，理由如下：
一、陈某系借款10000元的共同债务人而非保证人
保证系保证人与债权人就被保证人(债务人)向债权人所负之债务达成的提供保证之合意。保证一般后于主债权债务关系而存在，但在实践中，也有债务人向债权人借款的同时，保证人在债务人出具的借条上签字保证。但无论如何，保证系双方合意行为，保证人有为主债务保证之意思表示，债权人须有接受保证人保证的意思表示。本案中，虽然李某系因郭某之要求借款，且借款实际由郭某支配，但李某当时并无保证之意思表示。陈某不知所出借的借款10000元实际由郭某一人支配，更无要求或接受李某为债务10000提供保证之意思表示。陈某在借条借款人处签字系其为债务人之意思表示，李某系借款10000元的共同债务人而非保证人。共同借款中李某应得的部分由郭某支配使用，实为李某与郭某间新的债权债务发生，不影响李某向陈某借款的事实。
二、李某对借款10000元承担连带清偿责任，陈某有权仅起诉李某一人
李某与郭某共同向陈某借款，并在借条上签字确认，系借款10000元的共同债务人。依《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，李某与郭某对债务承担连带清偿责任，陈某可要求任一连带责任人承担清偿责任，陈某可选择性起诉，既可以将李某、郭某一并起诉，也可以只选择其中的李某作为被告。依据《民事诉讼法》一百一十九条的规定，陈某起诉李某一人完全符合立案条件，人民法院应予立案受理。
三、法院可以郭某系共同诉讼的当事人而通知郭某参加诉讼
法律赋予权利人要求连带责任人承担全部责任的权利，并保证了权利人诉权，但该诉权的行使须符合民事诉讼法关于共同诉讼的规定。《民事诉讼法》第五十二条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，是为共同诉讼。对于诉讼标的具有共同性或者具有必须合一确定的牵连性的共同诉讼，必须由法院合并审理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条同时规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。那是否连带责任人一定为必须共同进行诉讼的当事人呢?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46、47、50、52、53、54、55、56条对几种类型的连带责任人是否为必须进行共同诉讼的当事人做了明确规定，除连带保证中的保证人与被保证人为非必须共同进行诉讼的当事人外，其他均为必须进行共同诉讼的当事人。而对于上述规定之外的连带责任人是否为共同诉讼当事人，法律并未作出统一明确的规定。实际上，连带责任人是否必须共同参与诉讼，应从共同诉讼的定义出发，只要连带责任人指向法律关系即诉讼标的是共同的、同一的，连带责任人就应共同参与诉讼。如在共同侵权中，共同侵权人与被侵权人之间的法律关系即诉讼标的是共同的，共同侵权人就必须共同参与诉讼。李某与郭某共同向陈某借款，法律关系为数额为10000元的借贷关系，诉讼标的是共同的，应为共同诉讼。因此，原告陈某虽有权只起诉李某一人，但法院立案受理后，有可能依据民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知郭某参加诉讼。
法律分析：共同诉讼的类型及特点
一、共同诉讼的概念
共同诉然，是指当事人一方或双方为两人以上的诉讼。共同诉讼又可具体分为普通共同诉讼和必要共同诉讼。
普通共同诉讼：指的是当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一种类，法院认为可以合并审理并且当事人也同意合并市理的共同诉讼。
必要共同诉讼：指的是当事人一方或者双方为两人以上，诉讼标的是同一的，法院必须合一审理并在裁判中对诉讼标的合一确定的共同诉讼。
二、普通共同诉讼与必要共同诉讼的具体比较
1.普通共同诉讼
（1）当事人一方或双方为2人以上。
（2）诉讼标的为同一种类。
①诉讼标的为2个以上；
②2个以上诉讼标的同类。
（3）同一法院管辖，并且适用同一诉讼程序。
（4）法院认为可以合并审理。
当事人（通常是指起诉方当事人）同意合并审理。
例：张某将邻居李某和李某的父亲打伤，李某以张某为被告向法院提起诉讼。在法院受理该案时，李某的父亲也向法院起诉，对张某提出索赔请求。法院受理了李某父亲的起诉，在征得当事人同意的情况下决定将上述两案并案审理。
在本案中，李某的父亲就是普通共同诉讼的共同原告。
2.必要共同诉讼
（1）当事人一方或者双方为2人以上。
（2）当事人之间诉讼标的是共同的。
例：张某和王某共有一个商铺。某建筑公司在商铺附近施工时，将商铺的外墙损坏。张某和王某共同起诉该建筑公司要求赔偿损失。张某和王某是本案的必要共同原告。
（3）新民诉法司法解释对必要共同诉讼法律后果进行了明确，强调必要共同诉讼案件审理中，各共同诉讼人必须全体参加诉讼，否则可能被发回重审或导致启动再审。
三、必要共同诉讼的类型
1.挂靠关系。
最高人民法院《民诉意见》第43条规定，个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人。
2.个体工商户业主与实际经营者不一致。
最高人民法院《民诉意见》第46条第2款规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
3.个人合伙问题。
最高人民法院《民诉意见》第47条规定个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代理人;被推选的代理人，应由全体合伙人出具推选书。
该情形需要与《民诉意见》第40条规定的合伙组织作为当事人参加诉讼区别。合伙组织具有三个必要因素：第一、合法成立;第二、有一定的组织机构和财产;第三、不具备法人资格。
4.企业法人分立问题。
最高人民法院《民诉意见》第50条规定，企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。
5.借用关系。
最高人民法院《民诉意见》第52条规定，借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。
6.保证合同关系。
最高人民法院《民诉意见》第53 条规定，因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告;债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人，可以只列被保证人为被告。
7.继承遗产关系。
最高人民法院《民诉意见》第54条规定，在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应把其列为共同原告。
但是，在继承遗产诉讼中，如果被遗漏的部分继承人对遗产主张遗嘱继承权，则就该遗产的继承部分，该主张遗嘱继承权人为有独立请求权的第三人。
8.代理关系。
最高人民法院《民诉意见》第55条规定，被代理人和代理人承担连带责任的，为共同诉讼人。
9.共有财产关系。
最高人民法院《民诉意见》第56条规定，共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人。
下列各民事实体法中关于连带责任的规定也是确定必要共同诉讼人时经常适用的：
1.共同侵权案件中的共同被告。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5 条规定，赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。
2.从事住宿、餐饮等经营活动引起的纠纷。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6 条规定，从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
3.帮工活动引起的纠纷。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13 条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。也就是说，此时可以将帮工人与被帮工人作为共同诉讼人。
4.动产质押引起的纠纷。
最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第106条规定，质权人向出质人、出质债权的债务人行使质权时，出质人、出质债权的债务人拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可以单独起诉出质债权的债务人。
5.企业法人的分支机构提供保证引起的纠纷。
最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第124条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
6. 根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第128条规定，债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
7.无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。
8.人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。
9.用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的，应将新的用人单位和劳动者列为共同被告。
