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| 1.租赁合同与部分用益物权类合同是“选择型”关系。（1）租赁是取得对他人资产的使用、收益的权利，用益物权是取得对他人所有的不动产或者动产占有使用和收益的权利，功能类似。（2）用益物权类合同的期限可以超过20年，而租赁合同的最长租赁期限不能超过20年。如果承租人想要长期租赁，可以考虑选择比租赁关系效力更强的居住权合同。如果两块不动产相邻或相近，一方需要利用另一方不动产的时候，选择地役权合同对需役地一方更有保障。 |
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| 非本集体经济组织的成员可通过下列三种方式使用到本集体经济组织的土地：1.如果想承包、经营非基本农用地，应选择农村土地承包经营合同。注意，非本集体经济组织的成员无法取得用于家庭承包的基本农用地的承包经营权。2.如果不想承包，只想经营，可选择土地经营权流转合同。（1）集体经济组织成员在保有对耕地、林地、草地承包权的情况下，可以流转土地经营权。（3）这种情况下土地经营权性质是否属于用益物权存在争议，期限是否可以超过20年尚不清楚。合同命名为“土地经营权流转合同”更为稳妥。（4）流转期限五年以上的土地经营权经登记后可以对抗第三人。3.如果不想涉及用益物权的设立或流转，可选择土地租赁合同。（1）法律未禁止农村土地对外出租，但不得擅自改变土地用途。 |
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| 1.如果是因物权转让受到限制，改为使用权转让合同。此时，如果物权转让本身违法、无效，那么使用权转让合同可能被当作事实上的物权转让合同，从而被认定为违法、无效。2.这类使用权转让合同也有可能被认定“实为租赁合同”。此时，合同期限不得超过20年。部分法院判决使用权转让合同突破最长租赁期限20年限制是无效的。3.在产权式商铺交易中，租赁合同与使用权转让合同有选择的空间。（1）产权式商铺交易，是指开发商将开放式卖场先分割出售给投资者，再亲自或委托专业经营公司进行统一管理、统一招商和统一租赁，投资者享有定期收取回报的交易模式。（2）如果商铺能取得房产登记证书，其实质等同于一般的商品房买卖，投资者取得所有权。（3）如果商铺不能取得房产登记证书，仅进行概念分割或者物理分割，那么投资者取得的是虚拟性产权，其实质接近于租赁，只要不违反相关法规，合同本身是有效的，但期限能否超过20年存在不确定性。 |
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| 1.如果一方仅提供房产、设备设施的使用权，另一方以自己的名义使用、经营，应使用租赁合同。2.如果一方在提供“硬件”之外，还提供营业执照、资质、生产经营配套设施等，其实质为承包经营。（1）如果承包经营涉及到资质、营业执照的转让、挂靠，则涉嫌违法。（2）如果承包方以自己的名义经营，则使用“承包经营合同”或“租赁合同”区别不大。3.实务中“企业租赁经营”模式及表述已经极少使用。 |
| 相关课程：《合同起草审查指南：三观四步法》合同类型（二）：常见合同类型说明（下） |
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| 如果房东一方只提供房屋使用权，收取固定收益，或者按照使用人所得收益的一定比例收取浮动收益，应使用租赁合同。（1）如果房东一方不只提供房屋使用权，还提供收银系统、品牌宣传等其他资源，并按照使用人所得收益的一定比例收取回报，应使用合伙合同。（2）第三人可能据此主张联营、合作各方应承担连带责任。故应明确约定各方投入、利益分配、风险负担。（3）对提供房屋一方来说，即使实质上是联营、合作模式，定性为租赁关系更为有利。 |
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| 房产委托管理，即甲将房产委托乙管理，乙向甲支付收益，乙自行出租取得收益。实务中，该模式多为专业运营公司所采用。（1）允许承租人转租的房产租赁合同与房产委托管理合同是“选择型”关系。（2）该模式是否能够突破最长租赁期限20年的限制，尚不确定。（3）合同中运营方支付委托方保底租金的约定是有效的。但要注意运营方收取租户的钱后可能会卷款而逃或是“暴雷”。此时，租户可以与房东建立了租赁关系，运营方只是房东的受托方为由，向房东主张权利。 |
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| 2.对于承租人而言，要考虑到合同很有可能中途无法履行（被禁止、被拆除等都有可能）。3.双方都应考虑到，该租赁合同是违法的、可能无效。（1）租赁合同无效的情况下，仍需按租金支付房屋占有使用费，基本能实现出租目的，因此双方需在权衡风险与收益的情况下考虑是否进行租赁。（2）任一方都有权随时解除合同，因此双方应明确约定合同提前解除、终止时的租金退还、善后补偿等事宜。 |
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| 未取得批准的临时建筑、超过批准期限的临时建筑，实质就是违法建筑，租赁合同可能无效。处理应对措施可参考“租赁违法建筑”的应对措施。 |
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| 1.应核实租赁房屋能否办理工商登记、完成消防验收、开展正常经营等。如果无法达到承租人租赁房屋的目的，一般应建议承租人停止租赁。（1）承租人在签订租赁合同之前应事先考虑能否征得相关业主同意。（2）考虑在合同中约定：如果无法办理相关手续，承租人有权解除合同且不承担违约责任。另外，关于“经营性用房”，实务中如果公司租赁办公房屋，还需要考虑该房屋能否用于工商注册。这是因为很多办公房屋不允许工商注册，或者因为已经被注册而无法再注册新公司。 |
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| 1.注意合同有被认定为无效的风险。此时双方都不能要求继续履行，出租人是否能要求承租人支付房屋占用费也不太明确。2.要考虑租赁合同提前结束的风险。可在合同中相应约定，建议出租方采取风险更低的预付租金的模式。 |
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| 涉及军队房地产的房产租赁，应注意有关批准程序以及租赁期限的特殊要求。具体参见《军队房地产经营管理规定》第8条、第10条规定。 |
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| 1.如果在建工程如果已经取得建设工程规划许可证，则租赁合同有效。因为尚不能交付，租赁合同可能要做一些特殊安排，包括下列处理方式：第一种方式：先签订预约合同，交纳定金或保证金，条件成熟时再签订正式租赁合同。第二种方式：签订正式租赁合同，要考虑约定：起租时间要与实际交付时间挂钩；逾期交付时可解除租赁合同等，并可以约定承租人提前支付押金和部分租金。2.在建工程尚未取得建设工程规划许可证的，预租或租赁合同可能认定为无效。（1）无效≠不能签，需结合风险与收益判断是否签订租赁合同或预约合同。 |
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| （1）擅自将集体土地出租用于非农业建设——《土地管理法》第82条等。（2）未按规定进行开发就进行出租，不满足“属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件”的。（2）内部后果：合同可能被认定为无效（并非绝对），但合同一方可以此为由随时解除合同。3.应提示出租违法的土地使用权的合同（无论合同名称是否土地租赁合同）有很大风险，建议当事人取得批准或停止交易。 |
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| 当事人未依照法律、行政法规规定办理租赁合同登记备案手续的，不影响合同的效力，而且也没有行政处罚等外部后果。因此在实务中多数当事人未备案。 |
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| 出租国有资产，除双方签署合同外，还需要根据当地政策，履行批准、评估、招标等程序，否则风险很大。 |
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| 1.出租人可考虑就租赁合同办理公证债权文书，以便在承租人未支付租金时直接向法院申请强制执行。2.须是无财产担保的租赁合同才属于公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围。 |
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| 例如房地产行业的售后包租，各方既签订商品房买卖合同，同时又签署租赁合同或委托管理合同，买受人将商品房交给开发商或开发商的关联企业继续使用、经营，并取得收益。此时，买受人买房后马上就可以享受收益，还可能变相降低了买受人支付的首付。 |
| 相关课程：《合同起草审查指南：三观四步法》“交易结构设计（二）：所有权还是使用权/控制权”相关模板：15913 商铺返租合同（商铺包租合同） |
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| 如果双方本意是所有权转让，但因为产权有瑕疵、限购等原因无法过户，可考虑“以租代售”方式，约定“一旦能过户时应按约定条件过户”即符合条件时转为买卖。此时，双方同时建立了一个即时履行的租赁合同关系，又建立了一个有条件履行的买卖合同关系。 |
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| 1.双方约定由承租人出资参与建设厂房，厂房按照承租人的要求进行建造，建成后承租人有权按约定租金标准租用，一般还会约定承租人的出资可抵付将来的租金。该模式相当于“现在的委托建设+未来的租赁”两者组合。2.该模式本身并不违法，但如果厂房建设本身缺乏批准、许可，就可能导致合同违法、无效，或使得厂房实际上无法正常使用。 |
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| 实务中，很多涉及租赁的交易结构设计是为了突破“租赁不能超过20年”的法律限制。实务中有以下常见做法（假设希望达到租期30年），须注意这些作法并非必然有效，也并非本书提倡：（1）合同签订20年，同时约定到期自动顺延10年。该模式因违反《合同编》第705条而无效。（2）签订两份合同，一份约定前20年的租赁期限，另一份约定后面10年的租赁期限。该模式因违反《合同编》第705条而无效。（3）与不同的承租人签订两份合同，一份约定前20年的租赁期限，另一份约定后面10年的租赁期限。则每一个承租人的租期都未超过20年。同时，这两个承租人之间有一定关系或通过协议安排，以确保实际上可连续使用该房屋30年。（4）转化为物权的转让，改为对公司的出资、买卖等。这相当于改变了交易性质，房东的风险负担大不相同。此时，房东可考虑加上“回购、担保”方面的措施，以保障仍能在期满后取回房产。（5）转化为委托管理合同。此时，要考虑被认定为“名为委托管理、实为租赁”的风险。（6）部分的物权转让，例如使用方购买房产的1%份额，并约定使用方以共有人的身份使用房产30年，30年后房东将1%的份额回购。这种模式可能有效。 |
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