吴秀莲律师

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水资源所有权制度生态化研究

发布者:吴秀莲律师|时间:2018年08月20日|分类:拆迁安置 |324人看过

摘要:2013年,全国废水排放量695.4亿吨,较2012年的684.8亿吨相对增加1.5%,其中工业废水排放量209.8亿吨,城镇生活污水排放量485.1亿吨,集中式污染治理设施废水排放量0.5吨。随着经济的发展,我国废水排放量逐年增加,虽然近些年来由于政府、社会的努力,增加幅度逐渐减小,但其单年排放量和累计量依然是一个庞大的数字,我国水资源安全形势不容乐观。因此,立足国情,研究水资源的所有权制度及其衍生权利制度,诸如水资源权利流转机制以及水资源权利救济制度等具体的法律制度将对我国水资源生态保护工作具有非常重要的指导与实践意义。

 

关键词:所有权  流转  救济  生态文明

 

 

水资源是极其宝贵的自然资源,为保障人类的生存安全和经济社会的可持续发展,如何有效的保护和利用水资源已成为世界各国共同的使命,而建立完善的制度保障体系是缓解水资源危机的根本途径,其中尤为重要的是构建水资源的法律制度。水资源的法律制度是指一个国家或者地区开发、利用、保护水资源的各项法律规范的总和。将水资源纳入到立法、执法、司法和法律监督等各个环节所构成的法律体系中,有利于实现水资源的可持续开发、利用与保护,体现了一个国家或地区对水资源的关注程度。当前,我们面临严峻的水资源问题,保护水资源已成为人类紧迫的任务,为此不少国家制定了一系列法律法规规范水资源的开发与利用,以防止其遭受污染与破坏。《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国环境保护法》《城市节约用水管理规定》以及《取水许可和水资源费征收管理条理》等诸项法律法规的制定标志着我国水资源保护已经开始走上法制化的道路,为使法律真正起到作用,除需不断完善水资源司法和执法体系之外,深入思考和研究现有水资源法律制度也十分必要

一 水资源所有权制度浅析

(一)定义

水资源是人类生存和经济社会发展不可或缺和无可替代的稀缺性经济资源,水资源所有权是涉及水资源其他权利的基础和起点,而“所有权的基础是稀少性。若一种东西预期会非常丰富,人人可以取得,不必请求任何人或者政府的同意,它就不成为任何人的财产。若是供给有限,它就会成为私有的或公有的财产。水资源无疑是具有稀缺性的,在现实生活中,越是缺水的地方人们就越倾向于精确界定水资源所有权的归属。此外,水资源的分配、占有、使用、转让也都需要所有权制度予以界定。明确所有权的归属能够降低以上一系列活动的成本,而不清晰的所有权界定则会加大实现水资源价值的费用,造成不必要的开支。故明晰水资源的所有权属无疑是关系人类社会生死存亡的重大问题。

我国《民法通则》中将所有权定义为“所有人依法对自己的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。据此可知,水资源所有权指水资源所有人对水资源依法享有的占有、使用、收益、处分的权利,集中体现了水资源权利、义务和责任的统一。我国新旧《水法》对水资源所有权的主体规定不同。旧水法规定“水资源属于国家所有,即全民所有。农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有。国家保护依法开发利用水资源的单位和个人的合法权益。”可见旧水法中水资源所有权为国家所有和集体所有并存的两种所有权形式。新《水法》明确规定水资源所有权属国家所有,将两种所有权形式改为单一的国家所有制。其第 3条“水资源属于国家所有。水资源的所有权由国务院代表国家行使。农村集体经济组织的水塘和由农村集体经济组织修建管理的水库中的水,归各该农村集体经济组织使用”的规定确认了水资源权利的独立性。国家保留了水资源的所有权,同时把水资源的利用权(使用、收益、处分等权能)通过制度安排授予社会,这就成为国家对开发利用水资源进行全面管理的合法性基础,预示着国家将承担保障社会公平、维护自身权益、保护用水安全、消除外部性的义务和责任。尽管有些学者质疑水资源的国家所有权属性,例如以梁慧星教授为代表的部分学者认为“江河湖泊的水,属于地表水,各国都是用传统民法相邻关系上的取水、用水、排水的制度来解决,完全不需要将其规定为国有资产,不必要创设所谓取水权。”

(二)水权与水资源所有权的区分

学界对水权的定义莫衷一是,各有其观点。我国学者裴丽萍认为水权包含有两层含义: 第一,水权是独立于水资源所有权的一项法律制度。第二,水权是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。崔建远教授认为,水权是独立于水资源所有权的一种权利,系从水资源所有权中派生,分享了后者中的使用权和收益权而形成的物权。

持相反观点的学者则认为,水权就是水资源所有权和各种用水权利及义务的行为准则和规则,是包括水资源所有权、使用权、经营权和转让权等多项权利的一组权利束。也有的学者认为水权是一种特许物权。所谓特许物权是指经过行政特别许可而开发、利用自然资源的权利。特许物权含有用益物权的性质,但又并不是用益物权,二者相互独立,因此水权又被界定为“准物权”。另有学者认为水权是一种新型的用益物权。在水资源所有权由国家享有的前提下,水权实质上就是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。众多学说竞相争妍。

笔者认为,首先,“水权是权利束”的观点显然受到了产权概念的影响,将水权的客体范围扩张为不仅仅是水资源,还包括了产品水。众所周知,产品水是已经过人的劳动而成然资源的流转制度还是空白。有关水资源的立法依然体现用计划手段进行资源配置、用行政手段进行资源管理的思想,水资源权利的市场化管理制度没有建立起来,造成了水资源配置效率低下、管理粗放、浪费严重等问题,不适应经济社会可持续发展和水资源可持续利用的要求。水资源国家所有权的实现方式一直难以有大的变革或突破。

但是2007 年 4 月 15 日开始施行的《贵州省水能资源使用权有偿出让办法》简称《办法》第 3 条规定“水能资源使用权实行有偿出让,遵循公开、公平、公正的原则,采取招标、拍卖、挂牌等方式进行。”首次以“招标、拍卖、挂牌”的方式来行使水资源国家所有权,可谓在水资源国家所有权的实现方式上有了一个重大的“创新”。该《办法》对于水能资源使用权招标拍卖的程序、水能资源使用权有偿出让合同等都作了框架性的规定。并且规定“因公共利益需要提前收回水能资源使用权的,应当依法对使用权人给予补偿”,这些都是对于《水法》的重大突破。尽管该《办法》属于省级地方政府规章,其效力层级低于《民法通则》、水法》,其“创新”性在现行法律体系下触犯了“下位法不得违反上位法”原则而属为的一种产品,因此产品水所有权不宜由水权法律制度调整,即,“违法”,但是不可否认,法律本身具有滞后性,这种创新的确为变水权应是独立于水资源所有权的一种物权,而不是一组权利束;其次,水权反映的是主体对水资源的使用权益,即为依法对于地面水和地下水取得使用或收益的权利,所以水权也不等同于特许物权。故此,笔者赞同裴丽萍的观点,将水权界定为是水资源的非所有人依照法律的规定或合同的约定所享有的对水资源的使用或收益权。

(三)水资源所有权制度的问题探究

目前我国的水资源所有权法律制度尚不能适应社会发展,主要体现在以下几点:(1)水资源所有权行使主体不明确。尽管我国宪法和新水法都规定了我国的水资源归国家所有,但是并没有具体明确国家的这种所有权如何实现,新水法中关于“国家水行政主管部门负责我国水资源的统一管理工作,国务院其他有关部门按职责分工,协助进行有关的管理工作”的规定只是明确了水资源的管理权,并非对所有权行使主体的规定。所以,在国家作为水资源所有权主体,国务院代表国家行使所有权,而国家又是一个抽象的权力概念的情况下,国家对水资源就肩负着监督管理的行政主体和所有利用的经济主体的双重身份,而现实中多是各部门从各自管理的职能出发分别建立监督管理机制,这样一种的所有权的实现方式本质上是模糊了所有权行使主体。(2)我国水权理论基础薄弱,概念不完整,目前学界对水权的界定尚不统一。科斯定理给我们的启示是在水资源配置中明晰水资源的权利至关重要。国家的水资源所有权是为公共利益而设置的,为实现水资源所有人直接通过市场机制优化水资源配置,避免水资源权利模糊下的“公地悲剧”,解决水资源所有与使用之间的矛盾,实现水资源的多元价值,构建水权制度是必然选择,首当其冲则是需明确界定水权的涵义。(3)没有建立水资源权利的流转制度。目前我国土地、矿产资源的权利流转基本制度已经建立,但其他自革我国水资源所有权的实现方式提供了一个很好的思考路径。

二、水资源权利的流转机制

我国水资源的时空分布十分不均衡,西北部地区对水资源的需求相对迫切,其他水量充沛的地区拥有水资源供给的能力,但我国对水资源的配置仍采取计划经济的手段,由中央政府或地方政府通过许可或其他手段授予个人或单位取用水资格,导致了水资源的严重浪费和低效利用。随着经济的发展,水资源的稀缺程度日益加重,对经济的制约愈加凸显,成为我国经济发展的瓶颈。提高水资源利用效率,建立节水型社会,加强水资源综合管理,促进水资源可持续利用已经成为我国面临的重大问题。在市场经济的条件下,只有建立合理的水资源流转机制,充分发挥市场经济在配置水资源方面的基础性作用,才能解决水资源配置方面的

不公平、不均衡、不合理的问题,改变以往出现的水资源利用上的惊人浪费与严重短缺并存的矛盾状况,实现水资源的可持续利用。建立水资源权利的流转机制需要两个必要前提:一是水资源所有权制度,它是水资源权利流转制度的权利基础; 另一个是水资源的有偿使用原则,它是水资源权利流转制度的交易基础。水资源权利的流转制度正是在这两个前提下建立起来的,是发展社会主义市场经济的必然选择。

(一)我国水资源权利流转机制的立法缺陷

我国《民法通则》第 81 条规定“国家所有的矿藏、水流,……不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”2002年修订的《水法》虽然确立了取水许可制度和水资源有偿使用制度,但并没有对水权交易做出安排。我国目前有关水权制度的立法依然体现以行政手段管理水资源为主的思想,注重管理部门设置,注重管理部门权力的赋予与权力的运行,真正体现市场机制和价值规律的内容很少,水资源的市场化管理制度基本没有建立起来,对直接的市场主体间的水权交易制度更没有做出规定,甚至立法明确禁止水权交易,严重阻碍了市场的高效配置水资源的基础作用的发挥。

(二)水资源权利流转制度的新思路

现阶段我国法律框架下有关水资源的权利是不允许转让的,这也是构建我国水资源权利流转法律制度的一大障碍。但是 2000年 11 月 24 日,浙江省金华地区的东阳市与义乌市签订了有偿转让用水权的协议,义乌市拿出 2 亿元向毗邻的东阳市购买横锦水库 5000 万立方米水资源的永久使用权。东阳市和义乌市是我国首例水权交易,引起了社会的广泛关注,有的称其“开创了中国水权制度改革的先河”,打破了行政手段垄断水权再分配的传统,标志着我国水权市场的正式诞生,并从实践上证明了市场机制是水资源配置的有效手段。但是,也存在不少质疑的声音,如“东阳和义乌之间的水权转让是没有法律依据的,与我国的水资源国家所有制相悖,其转让前提不具备……。”但不可否认的是,东阳和义乌的这次交易形成了一个双赢的局面:东阳在交易中获得收益,实现了水资源的经济价值,而义乌则满足了自己的用水的需求。即使这次交易缺乏法律依据,是一次“违法”的交易,但对构建水资源权利流转制度而言,却是一次难能可贵的实践,使得我国开始逐步重视水资源权利的流转问题。

三、水资源权利的救济制度

(一)现阶段面临的困境

《中华人民共和国水法》第 69 条明确规定了以行政权力解决侵犯水资源所有权的问题。同时,该法第 56、57 条规定行政区域间的水事纠纷采用行政解决方式,个体(包含单位和个人)之间的水事纠纷采用民事解决方式。正如前文所述,我国水资源归国家所有,现行的法律主要采用行政权力解决涉及到水资源所有权的问题,对于个体间的水事纠纷则是可以采用行政解决也可以采用民事解决方式。实践中,对开发利用水资源所涉及的各方利益以及因此而产生的矛盾,也大多是通过政府采取行政手段解决的。由此可见目前我国水资源的权利救济制度行政化倾向十分严重。水资源国家所有权主要依靠行政权力的行使来实现,与民法中所有权的行使理论相悖,这样一种所有权主体用权力行使权利的混乱状态,不利于水资源的法律保护,更不利于水资源的开发与利用。

(二)构建水资源民事救济制度

水资源归国家所有即表明水资源的所有权是物权,水资源的救济手段应符合其民事权利的属性,因此,为了有效地保障水资源所有权人的权益和利害关系主体的利益,需在民法原理的指导下进行,故必须淡化现行的处理水事纠纷的行政化色彩,确立水资源的民事救济制度。具体而言,可以借鉴民法中侵权赔偿责任制度和物权法中的相关制度,充分利用民事责任的多种形式,如赔偿、排斥妨碍、消除危险、恢复原状等,辅以利用民事仲裁、司法等方式进行救济,在切实保护所有者及利害关系者的合法权益的同时,科学界定侵权人的责任,而不得以行政责任代替民事责任,明确水资源民事救济的方式及归责原则,兼顾各方利益,更有效地保护水资源,实现人与水资源的和谐。

四 水资源生态保护制度的创新与立法完善

(一)健全水资源所有权制度

完善水资源的所有权制度可以更好的实现水资源的开发与利用,并明确承担水资源所有权法律义务与法律责任的主体,实现权责清晰的所有权理念,有助于水资源的可持续发展。我国禁止以任何形式转让水资源,这虽然可以在一定程度上保护水资源,却限制了所有权各项职能 (使用、收益和处分等权能) 的作用发挥。我国在水资源立法保护上应有条件地为其所有权与使用权松绑,实现二者的分离。而在实践中,这种分离早已客观存在,亟待法律对其进行认可与规范。此外,我国法律并未就水资源所有人怠于行使权利或者滥用水资源所有权应承担的责任做出规定,建立健全水资源所有权制度,可以有效的缓解和解决这一问题。

(二)填补水资源权利流转制度的法律空白

我国虽已颁布了一系列水资源的法律法规和规章,但仍存在一些法律空白,不能满足现阶段经济发展中对水资源权利的需求。应根据社会主义市场经济体制的要求,修订现行的法律法规,建立一套水资源权利流转的政策法规体系。只有通过规范水资源权利流转的管理,完善相关的法律法规体系,才能实现水资源的优化配置。当然,在水资源权利流转程序中,难免会发生扰乱市场秩序的行为,为确保水资源权利的顺畅流转,应用法律、法规、条例等形式对水权交易主体、价格制度、国家宏观调控手段等加以保证。如果不完善这些法律空白,水资源权利流转机制的建立就会受到种种限制,水权交易的潜在收益也很难得到充分体现。因此,有关法律应明确规定在水资源权利流转中如何保护相关主体的利益,防止对环境可能造成的负面影响,明确出现水事冲突时的解决办法等,保障相关主体的合法利益。

(三)健全水资源保护的法律体系

现行水资源法律规定大多过于原则,没有相应的程序性规定,致使一些法律制度的适用范围不明,具体实施时困难重重。因此,应及时整理汇编法律法规,修改其中不合时宜之处,积极开展配套法律法规的研究制定,在适当的时候可以制定相应的实施细则。水资源的保护需要各法律部门的相互配合,在宪法、民法、行政法以及刑法上完善水资源保护措施,建立一个完整、系统的水资源保护法律体系。

五 结语

水乃生命之源,其既是人类动植物赖以生存的基础,又是整个人类社会发展的生命之源,本文试图以水资源的所有权为出发点,转而论及其流转制度,以求对当今水权中的一些内容、问题进行一定的剖析,并给出自己的一些拙见,寄希望于最终能够对我国当前的水资源状况有所促进改善,促进我国生态文明社会的建设的发展。



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