说他剪不断,理还乱,是因为《担保法》对没有约定保证期间的情形,统一给予六个月的期限,对于约定不明的情形,存在漏洞,没有提及。《担保法司法解释》将没有约定保证期限的保证合同的保证期间视为六个月,而针对约定不明的情形,《担保法解释》却给了两年的时间。对此问题实践中争议很大,认为最高院这样的厚此薄彼并非是在作解释工作,而是超越权限创设了新的法律。《民法典》注意到这样的问题,将没有约定和约定不明两种情形统一规定为六个月的保证期间。
一般情况下,一般责任保证的先诉抗辩权必须等到债权人将债务人告上法庭或仲裁庭,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务的,才可以向保证人主张权利。但社会生活是复杂多变的,一刀切的法律规定在现实中是行不通的。于是,《担保法》和《担保法司法解释》规定了几种特殊情形下,保证人的先诉抗辩权消灭,归纳起来包括以下三种:
(一)债务人下落不明,且无财产可供执行;
(二)人民法院已经受理债务人破产案件;
(三)保证人书面表示放弃本款规定的权利。
《民法典》六百八十七条对上述情形进行了补充,增加规定“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”这一新的情形,使先诉抗辩权的消灭情形更丰满清晰了。
按照《担保法司法解释》的规定,对保证人提起诉讼的诉讼时效起算点应当从主债务判决或仲裁裁决生效之日起算,这个规定比较简单明了,本次《民法典》将其修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起,开始计算保证债务的诉讼时效”,这个规定乍看起来,非常晦涩难懂,但仔细分析,保证人拒绝承担保证责任的权利不就是先诉抗辩权吗,保证人拒绝承担保证责任的权利消灭就是保证人享有的先诉抗辩权消灭。如此一来,法条的意思便清楚明了,即特殊情形下,保证债务的诉讼时效从保证人的先诉抗辩权消灭之日起算。而《民法典》六百八十七条已经将先诉抗辩权消灭的四种情形罗列的清清楚楚,直接对照适用即可。
《担保法司法解释》二十条规定了连带责任保证中的多数人保证,对于没有约定各保证人内部保证份额的,承担了保证责任的保证人,可以向其他保证人追偿,要求大家均担。第二十一条规定按份共同保证的保证人按约定的保证份额承担保证责任后,在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。《民法典》对此问题的修正,体现在第六百九十九条和七百条。该两条规定明确保证人应当按照约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,可以请求任一保证人在其保证范围内承担保证责任。承担保证责任的保证人,除当事人另有约定外,有权在其承担保证责任的范围内,向债务人追偿。现实中无论是连带责任保证还是一般责任保证都涉及保证人之间内部责任的分担问题,即无论是连带责任保证还是一般责任保证,均可能分别存在连带共同保证和按份共同保证的内部责任,究竟如何承担,主要看当事人的约定。
《担保法司法解释》的描述,一方面仅规定了连带责任保证情况下的连带共同保证,以及一般责任保证情形下的按份共同保证;另一方面规定了连带共同保证情形下,承担了保证责任的保证人可以向其他保证人追偿的权利。《民法典》的表述方式,一方面既区分了保证人与债权人之间的外部保证关系,也理清了他们之间的内部关系,逻辑更清晰,概念更周延;另一方面取消了法律强制规定保证人内部追偿的权利,将这一权利交给当事人自己约定。