（二）统一裁判规则的需求

案例三：孙某夫妇之子在1997年8月因车祸死亡，其儿媳带着两岁的孩子改嫁。后来，拒绝两位老人探望孙子，两位老人向法院提起诉讼，请求法院保护其对孙子的探望权。1998年11月商河县人民法院判决两位老人每月可以探望孙子两次。（3）

案例四：彭某与艾某结婚后育有一子彭明，且三人与艾某的父母共同居住生活。1999年彭某与艾某经法院调解离婚，彭明由女方彭某直接抚养。离婚后的几年内，艾某的父母频繁探望彭明，有时直接在上课时间去学校探望，有时候在未告知彭某的情况下将彭明接走，以至于彭某认为艾某的父母的行为侵害了她对孩子的监护权，并于2002年4月23日将艾某的父母起诉至江西省南丰县法院，请求判令二被告以后不准再去探望彭明，并赔礼道歉。南丰县法院审理认为：两被告在被探视人之母直接监护人有异议的情况下，认为探望孙子是正当合法的，不体谅原告已另立新家庭的难处，坚持探望孙子侵犯了原告的监护权，违反了婚姻法有关探视权的规定，因为婚姻法明确规定，只有离婚后不直接抚养子女的父或母，才有探望子女的权利。《婚姻法》第38条规定的父或母对子女的探望权，是父或母这个民事主体基于父母子女关系这种特定的身份而享有的权利，只能由本人实施，不能委托给别人，别人无权代理，爷爷奶奶受儿子委托探视孙子没有法律依据。（4）

以上两件案例不难看出，审判实践中对隔代探望问题的处理意见存在分歧，案例三中法院以该项权益没有明确的法律规范支持为由而驳回，案例四中该项诉求得到法院判决的支持。这两个案件具体案情略有差异，仅是隔代探望权案件中较为典型并引起媒体普遍关注的案例，现实的审判工作中存在着情况各不相同的隔代探望权案件，因为缺乏统一、明确的法律规则，难免引起法官在援引规范、推理分析、案件结论等方面大相径庭，从而使司法行为显示出不应有的随意性，司法的权威和尊严受到极大的冲击，所以审判实践亟需统一法律规则的指导和规范。

二、确立隔代探望权的合理性

深入的理论分析和统一的认识是确立规则和权利的基础，作者认为设置隔代探望问题的规范，应当首先遵循儿童利益最大化原则，同时体现权利义务相一致的原则、结合我国隔代抚养的现状及国情、考虑公序良俗及伦理，并恰当地考虑探望权协助义务人的利益。基于这些因素，应当普遍地确认隔代探望的权利，同时对其具体行使方式给予合理的设置和规定。

（一）遵循儿童利益最大化原则

探望权制度是涉及儿童利益的重要制度，应当将儿童的利益作为最重要的考量因素。澳大利亚著名的家庭法专家Patrick Parkinson教授指出:现代有关儿童法律的中心概念就是“子女最大利益原则”，即在处理有关儿童的父母职责、居住地点及联系交往权，以及子女的姓氏选择、教育的形式和医疗咨询等问题时，儿童的最大利益应当被给予优先考虑。（5）《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行为,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为首要考虑。”

这一原则逐渐成为婚姻家庭法律中处理涉及未成年人行为的基本原则，并被各国立法所接受。美国1989年的《儿童法案》以“儿童幸福原则”作为法院制作探视令的标准，认为在制作“探视令”时应该考虑儿童的意愿和情感，以及儿童因探视令所遭受伤害的程度是否超过其对双亲长期关系的基本的情感需求。《澳大利亚家庭法》第64条也规定:“在有关婚姻中的子女之保护、监护或探视的诉讼中，法院应首先考虑子女的福利。”（6）我国《婚姻法》未明确确立子女最大利益原则，但其中第38条关于离婚一方对子女探视权的规定，以及最高人民法院2001年《关于适用<婚姻法>若干问题的解释》第26条有关中止探望权请求人的规定，都体现了该原则的精神，最高人民法院原副院长曹建明在公布《最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释（一）》新闻发布会上的讲话中提到：“本着有利于未成年子女身心健康发展的原则，如出现法定的需中止行使和可以恢复行使探望权等情况的，人民法院可以在权利人提出主张后，在执行程序中以裁定或通知的形式予以解决。”（7）

在隔代探望权的具体设置问题中，亦应当遵循儿童利益最大化原则。这要求（外）祖父母对于（外）孙子女的探望应当以有利于未成年人成长为基础的合理性，并以此合理性对抗协助义务人利益的损耗。同时，遵循该原则也要求我们针对没有对（外）孙子女进行过抚养照顾的（外）祖父母的探望权给予更为慎重的考虑，如果离婚双方都在正常行使探望权，而没有进行过抚养照顾的（外）祖父母同时主张探望权的，很难说他们与（外）孙子女之间存在感情基础和精神寄托，而其探望的行为未必有助于（外）孙子女的健康成长和利益最大化。

（二）体现权利义务相一致原则

《婚姻法》第28条规定，有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。《继承法》第11条规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。特殊情形下的隔代抚养义务和代位继承的规定，其最根本的基础在于（外）祖父母与（外）孙子女之间的血缘关系，夫妻离婚或一方死亡情形下不影响这一基础关系的存在，因而不应当在苛以（外）祖父母相应义务的同时，一概否定他们在探望（外）孙子女方面的权利。

特别是在《婚姻法》第28条规定的情形中，也包含了父母死亡后一方或父母离婚后双方无力抚养未成年子女的情形，法律规定了在此情形下（外）祖父母的抚养义务，却没有确认其探望的权利，有违权利义务相一致原则。可以设想更加特殊的情形下，（外）祖父母属于帮助抚养而非直接抚养，那么如果不享有探望的权利，则更使得其权利和义务严重的不对等。或者即使在（外）祖父母独立抚养（外）孙子女的情形，如果之前连探望的权利都没有，双方之间没有足够的交流和沟通，当出现法定的情形时又怎么能履行好抚养的义务呢。因而，应当参照（外）祖父母在特殊情形下负有抚养义务的规定，确认其在特殊情形下独立进行探望的权利。

（三）考虑风俗及伦理

“法律必须体现人性和人情，尤其是规定亲属之间的权利义务关系的《婚姻法》，更必须体现人性，体现亲属之间的亲情，体现近亲属之间的血缘关系。”（8婚姻家庭法的深刻伦理性决定了其必须接受公众观念和伦理的支撑，如果相应的法律规范保障了这种公众心理需求，则无疑会被人们奉为良法，如果割裂了这种亲情之间的伦理、风俗的纽带，也必然让人们难以接受。依照我国的风俗和传统，祖孙之间相互探望是亲情关系中的常理，似乎本来都不需要法律的确认。在夫妻离婚后，子女受到家庭破碎感的困扰，（外）祖父母的探望和照顾更是有助于未成年人克服不良心理的影响，应当予以确认。例如学者杨立新在谈论隔代探望权案例时认为：如果“祖父母、外祖父母没有对孙子女、外孙子女的探望权”显然“不符合人性和情理”（9。正是我国缺乏相应的法律规范，使得实践中部分法官在“概念法学”的阴影下，依据法律无明文规定的理由排除了（外）祖父母的探望权，也引起了社会的强烈反响。

（四）结合我国国情和现状

自实施计划生育国策以来，独生子女的情况越来越普遍，很多的家庭中（外）祖父母四位老人与父母同样视独生子女为重要的精神寄托，现代生活中中年人的工作压力同样使得老年人在子女抚养方面发挥了很大的作用，（外）祖父母照料（外）孙子女日常生活的情况越来越普遍，这种“隔代情”在（外）孙子女的成长中也越来越重要。加之近年来离婚率呈上升趋势，如何更好地保障离婚家庭中未成年子女的利益、使父母离婚对子女的负面影响降到最低，这已经成为婚姻家庭立法和司法的重要课题，如果不能保障（外）祖父母恰当地探望（外）孙子女的权益，必将是对老人精神上的伤害和对未成年人利益的漠视。

三、外国法考察与借鉴

隔代探望权同样是国外立法中的一个重要问题，探寻国外关于这一问题的法律规范，不仅可以从中发现确立隔代探望权的合理性，而且为我们对具体法律规范的设置有着重要的借鉴作用。

美国联邦和各州关于隔代探望问题的规定不尽一致，但最初都未确认隔代探望的权利。如1947年的Odell案，其中原告要求探望其8岁的外孙女，当时孩子的母亲即原告的女儿已经去世，孩子的父亲已经再婚。加利福尼亚州上诉法院认为，除非在虐待、遗弃等特殊情况下，干涉生父母抚养教育子女的自然权利是违反宪法的，故不允许祖父母探视孙子女。南卡罗来纳州上诉法院也有判例认为，不能因为祖父母对孩子的爱而给予探视权。（10）1973年美国《统一结婚离婚法》仅规定了父母的探视权，其中第407条规定：“如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女身体、精神、道德或感情的健康，就可准予无子女监护权的父母乙方享有合理探视子女的权利。”（11）但是随着隔代探望的问题被越来越多地提出，（外）祖父母在家庭法中的主体地位不断被明确。美国1989年《儿童法案》规定，无论是否是有父母责任的父母，均有权向法庭申请“探视令”，其他人，如祖父母及家庭其他成员可以申请，子女也可以申请，只要其获得法院的事先同意。（12）该法案同时规定了“儿童幸福原则”作为法院制作探视令的标准。1993年，美国众议院通过了一个决议案，号召各州制定慷慨的法律，允许祖父母行使探望权。目前，通过法律或判例，几乎所有的州都承认祖父母的探视权。不过，大多数州通过法令或判例坚持认为，如果孩子的双亲品行良好并反对，他们正在进行的家庭生活不应当遭到祖父母行使探视权的强制侵扰。（13）总体来看，美国联邦及各州法院对于隔代探望的态度经历了从不接受到明确确认的转变过程，甚至有的州将探望权的主体扩展到更大的范围，如同胞兄弟姐妹等。

部分国家在儿童利益最大化的要求下，允许法院将探望权给予子女的近亲属：《德国民法典》第1685条第（1）项规定：祖父母和兄弟姐妹有权与子女交往——倘若此种交往有利于子女的幸福。《俄罗斯联邦家庭法典》第67条规定：祖父母、外祖父母、兄弟姐妹和其他亲属有权与未成年孩子来往。如果未成年孩子的父母（父母一方）拒绝向近亲属提供与孩子来往的机会，监护和保护机关可责成父母（父母一方）不得妨碍该来往。（14）