最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十七条规定：
原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
依照该规定，在被告抗辩但举证不能的场合如何处理，实践中有不同观点，争议较大。为了便于讨论，可以将此种争议案件的法律真实（与客观真实区分）的要素做如下定型化处理：
1.原告主张与被告存在借贷关系，要求被告偿还借款；
2.原告的证据除本人陈述外，有且只有转账凭证；
3.该转账凭证能且只能证明款项已经交付被告；
4.该转账凭证不能证明该款项的性质，比如记载为借款、货款、还款等；
5.被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，且不同意原告诉讼请求；
6.被告对其抗辩举证不能（没有证据或证据不足）。
7.被告陈述的内容没有提供其他信息，比如直接或间接认可双方身份、关系、交易习惯等。
假定符合上述前提条件的案件为案例A，在现行法律规范的背景下，对该类案件的处理结果，主要存在以下两种截然不同的观点：
观点一认为，“原告虽然未能举证证明双方曾经达成借贷合意，但是其能够合理陈述借贷发生的原因、经过，再结合其向被告转账的事实可以认定，双方之间存在借贷关系的可能性非常大，原告的举证已达到高度盖然性的证明标准”，故应当支持原告的诉讼请求（见《民事审判指导与参考》（总第63辑））。
观点二认为，“如果出借人仅能提供钱款交付的证据，而不能举证证明双方之间存在借贷关系的合意，则亦不能证明双方存在借款合同关系并据此主张借款人还款”，故应当驳回原告的诉讼请求。
笔者认为上述观点二更为合理。理由如下：
一、被告抗辩不成立，不能据此推导出原告的主张成立
被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，应当对此承担举证责任；如果举证不能，其应当承担不利后果。这是符合证据规则的。那么，案例A中，被告应当承担的不利后果是什么？是被告败诉、原告胜诉吗？显然不是。因为被告抗辩不成立，不能据此当然推导出原告的主张成立。这是一个基本的判断逻辑。所以，该不利后果仅仅只能是其抗辩不成立。再假设被告陈述中没有有利于原告的证据，那么案例A中原告的主张成立与否，应从原告自身的证据来判断。
二、借贷合意是原告必须证明的构成要件之一
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第九十条、第九十一条规定，我国举证责任分配的理论依据是法律要件分类说中的规范说理论。该说认为，主张权利存在的当事人应当对权利发生的法律构成要件承担举证责任，否认权利存在的当事人应当对权利限制、妨碍、或消灭的法律构成要件承担举证责任。
依据合同法等相关实体法规范，在民间借贷案件中，若要原告主张被告偿还借款的请求权成立，则原告应当至少证明以下三项构成要件：（a）借贷合意，（b）款项交付，（c）借贷合意与款项交付之间存在对应关系。需要指出的是，构成要件c通常可以a与b自身的属性来证明，一般不需要单独证明。之所以将构成要件b称为“款项交付”，是特指单纯的钱款所有权移转，而不包含该钱款性质等意思；于此含义上，“款项交付”与“借款交付”相区别，当表述为“借款交付”实际已将构成要件c隐含其中了。例如，《民间借贷纠纷裁判思路与裁判规则》一书（第284页）认为，“民间借贷纠纷，原告作为出借方不仅仅要提供借款合同、借据、借条等证明借款关系存在的依据，同时还要提供借款交付的凭证，才形成完整的证据链”。
至此，观点一与观点二都认可上述三个构成要件是索要借款必须证明的要件，如果证明不了，则应当承担不利后果。两种观点还没有产生实质性分歧。
回到案例A，现原告已经证明构成要件b款项交付，当无疑问。接下来，问题是原告是否证明了构成要件a呢?观点一与观点二就此分野。
三、原告举证没有达到高度盖然性的证明标准
观点一认为，原告与被告之间存在借贷关系（包含a借贷合意）的可能性非常大，已达到高度盖然性的证明标准。其理由有二：
1.排除法。按照债的发生原因包括合同、侵权、无因管理、不当得利四种。根据双方当事人的身份，双方之间的关系，原告就借贷原因、达成借贷合意的时间、场合所作出的陈述是否合乎情理等因素进行综合考察，以此判断侵权、无因管理、不当得利三种均不可能，故只可能是合同关系。
2.证据结合说。即原告的证据实际包含两个，即原告自己的当事人陈述以及转账凭证。虽然转账凭证单独不能证明借贷关系存在，但结合其陈述借贷发生的原因、经过等是合理的，所以能够支持原告的请求。
笔者不同意上述观点，因为：
1.任何以金钱给付为内容的债权债务关系均可能产生转账凭证。仅仅依据转账凭证，并不能排除是基于何种债权债务关系而为给付。即便可以排除因侵权赔偿给付、非债清偿给付，又如何排除赠与给付、买卖给付呢？
2.当事人陈述，尤其是对自身有利的陈述，可信度较低。一是陈述难以确定真伪。即便采用测谎等现代技术手段，亦是如此。二是陈述内容的全面性、客观性，常常受制于询问者的提问方式。三是转账凭证并不能增加当事人陈述中关于借贷合意部分的可信度。因为转账凭证，仅仅对证明款项交付有意义。
3.高度盖然性标准要求高于优势证据标准。学说认为，高度盖然性的发生几率要超过75%。（见《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第358页）。案例A中，被告没有证据或证据不足，而原告的转账凭证可以采信，可以说原告具有一定证据优势。但是不能据此进而认定原告的举证达到了高度盖然性的标准。能否达到高度盖然性标准呢？的确有赖于裁判者的自由心证。但裁判者自由心证也并非无章可循，也要遵循上述举证责任分配的规则。然而，在仅有转账凭证的情况下，将证明借贷合意之高度盖然性的重担，全部寄托于原告陈述的合理性；以致原告陈述合理则胜诉，陈述不合理则败诉。这将是一种司法擅断。
笔者认为，在案例A条件下，原告对借贷关系存在的证明显然不能达到高度盖然性的证明标准。如果要达到这一标准，则必然需要增加其他信息或证据，从而增加借贷合意存在的可能性。
四、两种观点之比较
持前文观点一者，往往假设这样的案情：前提是存在借款的客观真实，但出借人没有借据或合同能证明借贷合意（法律真实）；如果迳行以证据不足而迳行驳回出借人的诉讼请求，则势必造成大量合法出借人的利益得不到法律保护。观点一认为这正是观点二之最大弊端。
例如，《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》（第304页）一书中认为：
“……应当将举证不能的不利后果分配给哪一方当事人，在司法解释制定过程中，我们的意见也发生过一定变化。司法解释曾经对此规定，原告基于借贷关系主张返还借款的，应当对借贷合意的成立和款项交付的事实承担举证责任……原告不能提供证据的，应当驳回其诉请求。……在司法解释征求意见过程中，很多实践中的意见提出，这种举证责任分配，对于缺乏法律意识的出借人来说，举证的难度很大，实体权利保护不利，希望考虑目前民间借贷的现状，对举证责任具体分配做出更细致的规定……从而实际上加强了对合法出借人的司法保护。”
笔者认为上述观点值得商榷，存在如下几点问题：
1.“借款打条”是常识性规则，举证难度不大。诚然，即便法律专家，面对卷帙浩繁的规范性文件，也不可能全部掌握。也不可否认，出借人并非都是法律专业人士，有些可能存在法律意识缺乏的问题。但是，“借款打条”这一规则，却并非现代法律所创。我国《周礼》记载：“听称责以傅别”；可见在西周时期为保证债的履行，便要求当事人订立“傅别”这种契约。千年之后，如果出借人借款却没有保留证明借贷合意的证据，不应认为是法律意识淡薄，而应当认为属自甘风险的行为。对借款不打条者，不能以出借人法律意识缺乏为借口而予以特殊保护。
2.观点一存在更大弊端，即容易引起恶意诉讼。第一，前文已经提到，任何以金钱给付为内容的债权债务关系均可能产生转账凭证。如果采取观点一，那么不论以何种原因而持有转账凭证者，皆可凭此起诉民间借贷纠纷。此外，由于转账凭证中一般不会记载关于还款期限的限定，诉讼时效制度难以约束，此类诉讼的提起甚至可以随意随时的。第二，在观点一的规则下，被告要胜诉则必须提交其受领转账款项的合法依据。那么，对于现实生活中大量银货两讫的交易或其它已经履行完毕的债务，被告仍然需要长期保存借据、买卖合同、赠与合同等证据，以证明其保有转账凭证上记载款项的合法性。这无疑增加了交易成本，有损动态交易的安全和快捷。第三，两相对比，原告却几乎没有保存转账凭证的成本，因为保存转账凭证大部分由金融机构负担。第四，对恶意诉讼，固然可以依法予以制裁，但将有限的司法资源用于查明民间借贷诉讼中原告之恶意，则不仅成本较高，而且如果法院主动调取证据，则似有违司法中立之嫌；遑论能否证明恶意，尚且存疑。
3.观点一之原告胜诉并非仅仅依据转账凭证。案例A只是一个假定的类型化案例，实践中每一个具体的案件都会有大量信息和证据作为相关变量加入。这些变量包括诸如款项性质、被告陈述、双方身份关系、当事人的经济能力、证人证言等等。这些变量增加了原告证明借贷合意的可能性，可以使出借人的合法权益得到应有的保障。例如，浙江省中级人民法院（2008）嘉民二终字第525号案件（见最高人民法院民事审判第一庭编著的《民间借贷纠纷裁判思路与裁判规则》一书第247页）。该案一审案情类似案例A，一审法院采用了本文观点二的思路并判决驳回了原告的诉讼请求，后二审法院予以改判。但是，二审改判的原因并非认为一审采用观点二来分配举证责任错误，而是因为当事人在二审中增加了新证据改变了案情。据二审查明，可以看到这些新证据是几个证人证言且彼此能够相互印证。这些新证据的证明对象正是仅仅依据转账凭证不能证明的关键构成要件，也就是一审原告未能证明的借贷合意。
某种意义上说，实践中大量案件表面上看似是采用观点一的逻辑处理的，其实质上是采用观点的逻辑，并考虑具体案件中增加了变量，而处理的。观点二是极端条件下的处理底线，或者说是缺乏构成要件之一的情况下的处理边界。
五、《民间借贷规定》第十六条与第十七条之对比
纵观涉及民间借贷的相关规范性文件，可以看出，诸多规则的安排尤其是举证责任规则的安排，均旨在于出借人和借款人之间设定利益平衡点，在保护合法当事人利益的同时，还要防止恶意诉讼、虚假诉讼。此种平衡殊为微妙与艰难。其中与《民间借贷规定》第十七条最为类似的是《民间借贷规定》第十六条。可以说，该第十六条与第十七条为民间借贷案件的举证责任分配划定了两个边界，属一体之两翼。但仔细分析，却发现这两条规定的规范模式不尽相同。
1.“被告应当对其主张提供证据证明”不具备结果意义。
《民间借贷规定》第十六条第一款规定：
原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。
乍看该款，与第十七条极为相近，前者原告仅依据债权凭证，后者是原告仅依据转账凭证，均是两个要件缺少其中之一；两者都要求“被告应当对其主张提供证据证明”，似乎都为被告设定一个结果意义上的举证责任。但实际情况并非如此。
对于债权凭证，有的既能证明借贷合意又能证明款项交付，有的只能证明借贷合意。但是被告一旦抗辩已经偿还借款，则等于默认原告对借贷合意和款项交付两个构成要件证明完毕。因此，第十六条第一款的前提条件是原告的举证责任已经完成。而第十七条的前提是，原告仅仅证明了款项给付，举证责任没有完成。
进一步分析第十六条第一款，在原告的举证责任已经完成的前提下，被告主张权利消灭，应当对权利消灭的要件事实承担举证责任；被告如果对其抗辩举证不能，则应当承担不利后果。那么这个不利后果是败诉吗？笔者认为，与观点二的逻辑一致，被告举证不能的直接不利后果并非败诉，而仅仅是抗辩不成立；但在本款情况下，被告举证不能却能导致一个间接不利后果，即败诉。此时，表面上似乎是因为该条为被告设定了结果意义上的举证责任，被告未能完成该举证责任，所以导致了败诉的结果。实际逻辑却并非如此，被告败诉或原告胜诉，是因为被告的抗辩直接导致了原告举证责任的完成，所以原告胜诉了。
“被告应当对其主张提供证据证明”是一种什么举证责任呢？笔者认为，这种举证责任正是一种动态的举证责任，它随着当事人的举证程度而不断反复，同时因当事人提供证据证明力的强弱而发生移转。无论是第十六条还是第十七条，所谓“被告应当对其主张提供证据证明”均非结果意义上的举证责任，而是行为意义上的举证责任。也就是说，被告如果没有完成这一举证责任，只是直接导致其主张不成立，与是否败诉不存在决定性关系。至于是原告败诉，还是被告败诉，起决定性作用的前提是原告的举证责任是否完成。故原告对借贷合意和款项给付的举证责任才是真正预先设定的结果意义上的举证责任。
2.综合考量的规定模式。
《民间借贷规定》第十六条第二款规定：
被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。
该条规定的技术特点是：区分被告不同的答辩情形，将判断的依据求助于各类事实和因素的综合，而非简单地诉诸单一的举证责任分配。该第二款暗含之义是：在被告抗辩借贷行为尚未实际发生时，原告所仅仅依据的债权凭证，是不能证明款项交付这一必备构成要件的。此时，如果彻底贯彻前文观点一的逻辑，则应当规定“被告应对其主张提供证据证明”，否则被告败诉，支持原告的诉讼请求；如果彻底贯彻前文观点二的逻辑，则应当规定“原告应对款项交付承担举证责任”，否则被告胜诉，驳回原告的诉讼请求。
笔者一以贯之，赞同观点二的逻辑。如果原告仅依据债权凭证起诉，该债权凭证不能证明款项交付事实，则应当驳回原告的诉讼请求。这似乎与以往的司法实践不相符合。实践中大量仅仅依据债权凭证起诉的案件之所以没有直接驳回原告的诉讼请求，是因为该具体案件并非如案例A一样假设极端情况下的类型化案件，而是增加了借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等变量，而得出的结果。这种“综合判断”与其说是自由裁量，不如说是观点二的逻辑加上其它变量的计算结果；因为其逻辑基础仍然是原告的举证责任包括借贷合意与款项交付两个方面，缺一不可。
六、支持观点二的部分地方规范性文件。
通过法律检索，笔者发现在案例A情形下，存在一些地方规范性文件的规定，坚持了原告应当就借贷合意与款项交付承担结果意义上的举证责任，并且不着重强调被告对抗辩的承担行为意义上的举证责任。以下列举几条，予以佐证。
（1）《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（浙高法〔2009〕297号）第十五条第一款规定：
债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步证据。
（2）《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》（2011年）第9条规定：
出借人仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，借款人辩称划款系出借人偿还双方以前的借款并且借条已经灭失，借款关系成立的举证责任由出借人承担。
（3）《北京市高级人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的会议纪要（2013年）》第七条规定：
原告仅依据金融机构划款凭证提起诉讼，被告否认双方存在民间借贷关系的，原告应当就双方存在借贷关系承担证明责任。
上述几条与《民间借贷规定》第十七条规定不甚相同，都没有从“被告应当对其主张提供证据证明”角度予以规定，而是强调或重申了原告（债权人、出借人）一方对借贷合意与款项交付两个构成要件的举证责任。这与本文观点一的逻辑是一致。
综合前文所述，笔者认为《民间借贷规定》十七条应然为“考虑目前民间借贷的现状，对举证责任具体分配做出更细致的规定”（最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第304页）。但其实然却产生了本观点一和观点二的两种不同结果，含义还有待进一步明确。如果采取观点一，不仅逻辑站不住脚，而且容易导致虚假诉讼。故应当采用观点二的逻辑，强调原告对必备构成要件的举证责任，或者为适应复杂的民间借贷实践而采用第十六条的规定模式，即仍然以观点二的逻辑为底线，在增加变量的情况，赋予法官自由裁量权。
