《刑法》第二百九十二条规定了聚众斗殴罪，其中该条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”，即聚众斗殴致人重伤或者死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。上述规定一般被称之为聚众斗殴罪的转化犯条款，对于该条款的性质界定及适用范围，在司法实践中存在一定的争议。

一、《刑法》第二百九十二条第二款应界定为拟制性规定

《刑法》中关于转化犯的条款存在提示性规定和拟制性规定两种，所谓提示性规定，即转化犯条款内容本身符合刑法构成要件的基本原理，即使没有该规定亦不影响行为性质的转化；而所谓拟制性条款则是指将原本根据刑法理论不应按照某一规定处理的情形也按照该规定处理。常见的拟制性规定如《刑法》第二百六十九条所规定的，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为，转化为《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪。

具体到《刑法》第二百九十二条第二款规定而言，该条款属于提示性规定还是拟制性规定，确实存在争议。尤其是在《刑事审判参考》中，最高人民法院法官的观点一以贯之，在第512号指导案例“王乾坤故意杀人案”以及“张化故意伤害案”中，均认为上述条款系提示性规定，需确认行为人在主观上具有伤害或者杀人故意时，才能分别以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚，而非只要在聚众斗殴过程中客观上出现伤亡后果就一律对应性地认定为故意伤害罪、故意杀人罪。

我们认为，上述观点是不正确的，《刑法》第二百九十二条第二款规定，应当认为系拟制性规定。让我们回到上述规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”首先，从字面意义上理解，聚众斗殴行为致人重伤、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，具有一一对应性；其次，如果将上述规定理解为提示性规定，则会导致片面评价行为人所实施的以伤害或者杀人故意致人伤亡的行为，而遗漏评价在该行为之外的聚众斗殴行为。换言之，如果将上述规定理解为提示性规定，将会使得原本应对行为人进行数罪并罚的行为仅以一罪评价，难以体现出立法者依法严惩聚众斗殴犯罪中致人伤亡行为的本意。

因此，对于《刑法》第二百九十二条第二款，应当理解为拟制性规定，即：1.对于无重伤、杀害他人故意，但客观上在聚众斗殴致人重伤的，以故意伤害罪定罪处罚；2.对于以重伤他人故意，在聚众斗殴中致人重伤或者死亡的，如聚众斗殴行为成立犯罪，则应当以故意伤害罪和聚众斗殴罪数罪并罚；3.对于以杀害他人故意，在聚众斗殴中致人重伤或者死亡的，如聚众斗殴行为成立犯罪，则应当以故意杀人罪（未遂或者既遂）和聚众斗殴罪数罪并罚；对于以重伤或者杀害他人故意，在聚众斗殴中致人重伤或者死亡，但此外的聚众斗殴行为不构成犯罪的，则分别以故意伤害罪或者故意杀人罪一罪论处。

二、《刑法》第二百九十二条第二款的适用范围

聚众斗殴转化犯规定在司法实践中的第二个问题在于，在聚众斗殴过程中客观上出现了致人重伤、死亡的结果，转化为故意伤害罪、故意杀人罪的主体范围如何确定？对于在聚众斗殴过程中，如果直接致人伤亡的行为人系聚众殴斗的首要分子和其他积极人员，则其直接转化为故意伤害罪或者故意杀人罪当无异议。可能引发争议的问题在于：

首先，在聚众斗殴过程中，如果直接致人伤亡的行为人并非首要分子或者其他积极参加人员，是否还适用该转化条款？我们认为答案是肯定的。《刑法》第二百九十二条的第一款规定聚众斗殴罪只处罚首要分子和其他积极参加者，系基于某种立法考量而限制了处罚范围，并非否定一般参加者实施行为所具有的“聚众斗殴”性质。且《刑法》第二百九十二条第二款所规定的的转化犯前提为“聚众斗殴”，而并未限制为“聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者”或者“犯聚众斗殴罪”。因此，聚众斗殴的一般参加者致人重伤、死亡的，也应当转化故意伤害罪和故意杀人罪。

其次，在聚众斗殴过程中，除直接致人伤亡者之外，其他人员参与聚众斗殴人员是否一并适用该转化条款？我们认为答案是否定的。如上所述，《刑法》第二百九十二条第二款系拟制性条款，所谓拟制性条款实际上系立法者基于某种刑事政策的考量，违反构成要件原理而做出的规定，相当于是人为制造的“刑法漏洞”。既然是一种“漏洞”，自然应当将其限制的尽量小的范围之内。因此，在聚众斗殴过程中，除直接致人伤亡的行为人转化为故意伤害罪或者故意杀人罪之外，其他人员不应当一并转化，从而限制拟制性条款的适用范围。尤其是，以聚众斗殴致人重伤为例，如果将所有参与聚众斗殴的人员均转化为故意伤害罪的话，则故意伤害案被害人一方的人员甚至是被害人本人也将成立故意伤害罪，“自己重伤害自己”的拟制，会明显违背普通公众的法感情，不利于维护法律的权威性和可预见性。因此，对于能够查证属实聚众斗殴参与人员致人伤亡的，则对该行为人以故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚；对于聚众斗殴过程中虽然出现伤亡后果，但是无法查证属实直接责任人员的，则应当根据存疑有利于行为人的原则，均不予转化。

最后，有必要单独讨论的是，在聚众斗殴过程中，非直接致人伤亡的首要分子是否也一并转化为故意伤害罪或者故意杀人罪？尤其是在无法查证具体致人重伤、死亡的行为人时，是否由首要分子承担转化犯的刑事责任？我们认为答案也是否定的。具体原因仍然同上，但是需要着重予以说明的是：《刑法》第二百九十二条第一款所规制的是聚众斗殴行为；但《刑法》第二百九十二条第二款所规制的，是聚众斗殴过程中可能引发人员伤亡的行为，而不再是聚众斗殴行为。故此，就客观方面而言：对于直接致人伤亡的行为人实施的聚众斗殴行为所导致的法律后果，首要分子及其他积极参加人员作为共同犯罪人均需承担刑事责任；但是对于直接致人伤亡的行为人实施的聚众斗殴行为之外的其他可能引发他人重伤、死亡的行为，则超出了聚众斗殴的共同犯罪故意，属于该直接致人伤亡行为人的实行过限行为，由此在客观方面造成的损害后果，不应由其他共同犯罪人承担刑事责任。当然，如果首要分子在聚众斗殴时即具有重伤或者杀害他人的（间接）故意，则不属于本条第二款规定的转化犯所要讨论的范围之列。