一、问题的提出
（一）案情概要
1、案例一、李某诉刘某离婚案[1]
李某与刘某于2003年4月登记结婚。2006年6月29日，李某与刘某贷款购买了某地401号房屋。2007年7月24日，李某与刘某经法院调解离婚，达成离婚协议：一、李某与刘某离婚；二、双方共同财产中401号房屋一套归刘某所有，刘某于2007年8月9日前一次性给付李某共同财产折价款150 000元……2008年4月28日，李某与刘某复婚。2014年3月21日，李某与刘某签署《财产约定协议书》一份，约定刘某承诺将婚前所有的401号房屋产权归李某、刘某共同所有，按份各占一半。但此后双方未办理房屋的产权变更手续，401号房屋仍登记在刘某名下。并因离婚及财产分割问题起诉至法院。
天津市滨海新区人民法院经审理后认为，关于401号房屋，双方调解离婚时已确认归刘某所有，该房应为刘某的婚前个人财产。李某提交了双方于2014年3月21日签署的财产约定协议书，证明刘某当时承诺自愿将其婚前所有的401号房屋产权归双方夫妻共同所有，按份各占一半，根据相关法律规定，夫妻之间进行房产赠与的，在房屋过户之前，可以撤销赠与。现刘某对此表示要求撤销赠与，故该财产约定协议书并未生效，该房的所有权人仍为李某。最终判决：一、李某与刘某离婚；二、401号房屋归刘某所有……
2、案例二、孙某诉刘某离婚案[2]
孙某与刘某登记结婚后签署《协议》一份，内容为“……4、现在男方名下的位于北京市某处房屋一处属于夫妻共同财产。……”该协议中所涉房屋由刘某婚前个人购买并支付首付款，婚后刘某与孙某共同偿还贷款。双方签订协议后，该房屋产权证上并未添加孙某的姓名。后孙某起诉要求离婚，要求判决上述房屋归其所有。
法院经审理后认为，刘某与孙某通过协议的方式对房屋的权属作出了约定，该约定不违反法律法规的强制性规定，且无证据证实违背双方当事人真实意愿，该协议应为合法有效，双方应依协议履行自身义务。基于该协议内容，涉案房屋应属刘某与孙某的夫妻共同财产，综合考虑房屋来源、市场价值等因素，将涉案房屋判归刘某所有，同时，刘某向孙某支付房屋折价款。
（二）夫妻财产约定与夫妻赠与[3]争论
上述案例一、二即可以看出法院针对相似的案件事实作出了不同的认定。案例一中，法院将夫妻之间签署的协议认定为夫妻赠与，并依据《婚姻法》司法解释（三）第6条的规定，在一方后悔要求撤销赠与时，允许一方撤销赠与，仍判决房屋属婚前购买一方的婚前个人财产。而在案例二中，法院将夫妻之间签署的协议认定为《婚姻法》第19条规定的夫妻财产约定，约定内容对双方均有约束力，并判决房屋为夫妻共同财产。上述同案不同判的现象反映出，在司法实践中对《婚姻法》第19条及《婚姻法》司法解释（三）第6条的关系及区分并未形成统一意见。
二、夫妻财产约定与夫妻赠与争论原因分析
（一）夫妻赠与概念
夫妻赠与并不是一个独立的法律概念，将这一概念提出并在理论和实践中引起争论的，是《婚姻法》司法解释（三）的出台。《婚姻法》司法解释（三）第6条规定夫妻一方在婚后将其所有的房产赠与另一方，在双方进行房屋产权变更登记之前，赠与方有权依据合同法关于赠与撤销的规定，对赠与行为进行撤销。这一条文是法律第一次针对夫妻之间的赠与行为作出的规定，提出了夫妻赠与的概念，即夫妻赠与是指夫或妻一方将自己的财产无偿给付另一方，另一方表示接受的协议。本案所讨论的夫妻赠与也限定在《婚姻法》司法解释（三）第6条规定的范围之内，仅讨论夫妻之间关于不动产赠与的内容。
（二）原因分析
1、夫妻财产约定与夫妻赠予存在诸多相似之处
针对房屋的夫妻财产约定与夫妻赠与之间之所以存在较大争论，原因二者存在诸多相似之处。
第一、二者订立的主体都是夫妻或将要成为夫妻的当事人，司法实践中，也仅有夫妻之间作出关于财产归属的协议，在协议性质的认定上存在争论。如二人签署协议约定一方房产归另一方所有，另一方无需支付对价，但订立协议的二人之间属其他亲属关系，或为陌生人，此协议性质也仅能认定为赠与性质，不存在上述争议。
第二、二者内容都可针对不动产的权属。本文讨论的夫妻赠与仅指夫妻之间对不动产进行的赠与。而夫妻财产约定的协议内容可包含夫妻一方的婚前财产，也可包含婚后取得的夫妻共同财产，当然也可包括不动产，且由于不动产价值较大，夫妻财产约定的内容也多包含不动产的归属等内容。
第三、表现形式相似。审判实践中，夫妻双方关于房屋权属的协议大多会选择如下表达方式：“现在张三名下的位于XX处的房屋，双方均同意归李四所有”或“现在张三名下的位于XX处的房屋，双方均同意归张三和李四共同所有”。上述协议内容并未写明“赠与”字眼，故存在性质认定的争论。
2、法律后果相反且涉及利益巨大
根据《婚姻法》的规定，如果将夫妻之间协议的性质认定为夫妻财产约定，则约定内容对夫妻产生约束力，双方均应依照协议内容履行自身义务。例如夫妻之间作出了“现在张三名下的位于XX处的房屋，双方均同意归李四所有”的约定，这一约定应当继续履行，在未办理过户的情况下，李四有权要求张三协助其办理房屋的产权过户手续，将房屋登记在李四名下。而如将该约定认定为夫妻赠与，则在未办理房屋产权过户时，张三随时有权撤销赠与，李四将无法依照协议取得房屋的所有权。正是由于不同认定会产生截然相反的两个法律后果，且涉及的利益巨大，才导致夫妻财产约定与夫妻赠与之间关系及区分的争论一直不断。
3、立法部门未给出统一的解释意见
《婚姻法》司法解释（三）实施以来，许多学者针对第6条提出质疑意见。有学者认为“《婚姻法》司法解释（三）第6条背离了《婚姻法》的立法宗旨，有关夫妻赠与的约定依民法的意思自治原则，成立之后即对双方发生拘束力，仍应遵循《婚姻法》第19条之规定”[4] 而面对学者提出的诸多质疑，立法者并未针对《婚姻法》第19条与《婚姻法》司法解释（三）第6条之间的关系作出明确的解释，随着同案不同判现象的出现，针对二者之间关系的争论并未停止，且有愈演愈烈之势。
（三）学者观点
针对夫妻财产约定与夫妻赠予的差别，目前存在义务说、身份说、夫妻财产约定包含夫妻赠与、批判夫妻赠与说四种观点。
义务说认为夫妻财产约定与夫妻赠与的本质区别在于取得财产一方是否负担了义务。如果承担了义务，就不应认定为单纯的赠与。
身份说则认为夫妻间财产无偿转移是约定还是赠与，关键看是否以夫妻身份关系作为构成要件：以夫妻身份为前提的就是约定，反之就是赠与。[5]该观点认为，如果作出财产权属变更的承诺与夫妻身份关系无关，则应属赠与关系。如果作出财产权属变更的约定是基于夫妻身份关系的考虑，则应属夫妻财产约定。
夫妻财产约定包含夫妻赠与的观点认为夫妻赠与属于夫妻财产约定的一种，《婚姻法》第19条已经涵括了《婚姻法司法解释（三）》第6条规定的夫妻赠与，不论约定的是在房产上增加名字还是变更名字，只要符合单务、无偿，其均为赠与；再将其置于婚姻家庭领域，均以“赠与”为名，视为夫妻财产约定。”[6]有学者据此主张，夫妻赠与应适用《婚姻法》第19条的规定，不得撤销。也有学者据此主张，夫妻赠与的规定完全架空了夫妻财产约定制度，使得夫妻之间关于房产的约定可被撤销。不论持有上述哪种主张，均造成了《婚姻法》第19条与《婚姻法》司法解释（三）第6条只能择一适用的情形。
另有学者认为，我国《合同法》第二条明确排除了婚姻等有关身份关系协议的适用，从法律效力的位阶上看，《合同法》的法律位阶高于最高人民法院的司法解释，因此，司法实践中不存在以《婚姻法司法解释（三）》第六条的规定来否定夫妻财产约定适用《婚姻法》的依据。[7]薛宁兰、许莉教授对此表示“认为对夫妻一方将婚前房产归为对方所有或者夫妻双方所有这种行为直接认定为赠与合同的性质，忽视了夫妻财产约定行为的存在，是将夫妻财产约定与赠与行为混为一谈，表明实践中法官对法律理解的不深刻和我国立法的缺陷”[8]裴桦教授在2013年中国婚姻家庭法学年会上曾表示，目前的夫妻约定财产制不合理地限制了付出财产一方的权利，但是夫妻赠与赋予赠与方任意撤销权也可能造成不公平，所以索性将判断夫妻财产约定还是夫妻赠与的权利交给法官进行自由裁量。如果财产约定付出方不诚信或者有过错就按照夫妻财产约定的法律规定进行裁判，不可撤销。如果财产接受方不诚信或者存在过错，就按照夫妻赠与的规定进行裁判，允许赠与方撤销赠与，行驶法定撤销权。[9]裴桦教授这一说法体现出对夫妻财产约定与夫妻赠与关系的一种无奈。上述学者对夫妻赠与规定进行批判，但未对二者之间的争论给出结论。
三、区分夫妻财产约定与夫妻赠与的建议
《婚姻法》司法解释（三）是在我国离婚案件大幅增多，一、二线城市房屋价格不断上涨，人民个人权利意识逐步增强的立法背景下出台的。其中第5条关于婚前财产在婚后取得收益的规定，第7条关于父母出资购置房产的规定，均体现出《婚姻法》司法解释（三）的立法导向在于强调夫妻之间的协力，要求司法机关在认定夫妻共同财产时的价值取向是强调双方共同协力所得，不倡导任何一方的“不劳而获”。其中第6条的规定也是在这样的立法背景和导向下作出，似乎也是在阐明一种杜绝坐享其成的观点。笔者认为，《婚姻法》司法解释（三）的立法导向是好的，但是第6条的规定却忽视了婚姻家庭法律调整内容的特殊性，直接将财产法的规定适用于夫妻之间的法律行为，并造成了该条与夫妻财产约定规定的争论。在尚无立法对此进行进一步解释或纠正的情况下，呼吁最高人民法院能通过指导案例或调研报告等方式，对夫妻财产约定与夫妻赠与之间的关系、如何区分给出指导意见，以减少同案不同判现象的增多。在下文中，笔者将针对夫妻财产约定与夫妻赠与之间的关系及区分提出自己观点。
（一）夫妻财产约定与夫妻赠与属于不同法律制度
上文提及的区分观点中，有学者主张夫妻财产约定包含夫妻赠与。对于这种观点，笔者不能赞同，笔者认为夫妻赠与虽在《婚姻法》中进行了规定，但却直接援引了财产法的相关规范，与夫妻财产约定应属不同法律制度，分别调整夫妻之间的不同财产行为。
首先，将夫妻赠与行为等同于夫妻财产约定的观点，忽略了身份法与财产法的不同。笔者认为，夫妻财产约定与夫妻赠与之间的争论更深层次反应的是我国身份法与财产法之间、《婚姻法》与《合同法》之间的关系及衔接问题。身份法是调整家庭成员之间人身关系和财产关系的法律规范。财产法调整的是平等主体之间因财产关系的发生、变更、消灭而产生的法律关系。二者的不同之处主要集中在以下几点：第一，主体不同。财产法的主体具有广泛性，可以是国家、集体、公司、个人等，身份法的主体仅为自然人，且相互之间存在身份关系。第二、调整的财产范围不同。财产法调整的财产范围全面，涉及全社会可能产生的全部财产。身份法调整的财产仅限于家庭内部的财产。第三、遵循的原则不同。财产法上以诚实信用、意思自治作为原则。在不违反法律法规强制性规定的情况下，以当事人约定作为第一规范准则，在无约定时则按照法律规定处理。身份法法律规范带有一定的公法色彩，并不以当事人的意思自治为第一原则，而是对当事人的意思作出一定限制，如继承法律规范中的对遗嘱自由限制的特留份制度。在婚姻法中，以男女平等、保护妇女、儿童和老人的合法权益作为原则，强调家庭成员之间的扶助义务。
由上述对身份法与财产法的分析可知，两类法律规范存有诸多不同之处，调整不同的法律行为。夫妻赠与行为虽规定在《婚姻法》司法解释当中，却完全引入财产法《合同法》的法律规范进行调整，故笔者认为，在《婚姻法》司法解释（三）第6条规范的夫妻行为中，夫妻应被视为一般民事主体无异，其作出的赠与行为应与夫妻身份关系无关。夫妻之间虽有特定的身份关系，但并不妨碍夫妻之间可进行一般民事主体之间可为的赠与、借贷等法律行为。而夫妻财产约定系附随的身份行为，与夫妻的身份关系密不可分，应由身份法进行规范。
其次，将夫妻赠与行为等同于夫妻财产约定的观点，忽略了交易关系与身份关系的区别。将基于夫妻身份关系而做出的夫妻财产约定一律视作合同法上的赠与关系，是将特定身份关系之下的协商行为与陌生民商事主体之间交易行为混为一谈，显然忽略了婚姻法的伦理性，忽略了夫妻财产约定作为附随性身份行为的本质特点。《法国民法典》第1527条规定“夫妻一方或另一方可以从约定的共同财产制中得到的利益以及因动产负债混同所产生的利益，均不视为赠与。” 在法国法院的判决书中也可见相同的观点。[10]由此可见，在法国民法中，如夫妻一方因双方对夫妻财产制的选择而获得利益的，并不认为是赠与行为，而仍认定为是夫妻双方之间的财产制约定。针对夫妻之间相互给予行为的性质认定，在德国的司法审判实践中，也比较少认定为赠与，而认定为与婚姻关系有关的给予，不适用赠与的法律规定。[11]另外，判例有时也将此种给予视为“配偶内部合伙”的份额，此时也不适用赠与法。由此可见，基于婚姻家庭领域行为的特殊性，德国、法国很少对夫妻之间给予行为的认定为赠与，从而适用财产法的规范对其行为进行调整。
最后，将夫妻赠与行为等同于夫妻财产约定的观点，忽略了夫妻财产约定制度在婚姻法上的独立性。夫妻财产约定制度是婚姻法上调整夫妻财产关系的法律制度，是夫妻之间针对财产关系进行内部协商处理的独立制度，并不依赖于合同法和物权法，应受《婚姻法》等身份法调整。而赠与是合同法上调整赠与人与受赠人关系的一种合同类型，应受财产法调整。
夫妻财产约定与夫妻赠与争论较大系因在现有的争议案件中，当事人的表述往往是“一方名下位于某处房产约定为双方共同共有或另一方所有”，而并不直接写明“赠与”二字。笔者在下文详细论述在夫妻之间协议未明确写明赠与字眼的情况下，对协议性质认定的要点，即夫妻财产约定与夫妻赠与的区分意见。
（二）以约定财产的性质区分夫妻财产约定与夫妻赠与
夫妻拥有的财产可分为一方婚前个人财产和夫妻共同财产。根据《婚姻法》司法解释（三）第6条的规定，夫妻赠与中的赠与房产在权利归属上，是一方所有的个人财产，不能是夫妻共同财产。而夫妻财产约定可以针对夫或妻一方的婚前个人财产，也可针对夫妻双方的共同财产，且在审判实践中，夫妻财产约定更多的是针对夫妻在婚姻关系存续期间所得的夫妻共同财产。对此，仍有学者从夫妻双方协议内容的结果分析，认为凡是内容为一方财产减损而另一方财产增加的协议，均应属夫妻赠与。笔者认为，夫妻针对共同所有房产作出的约定是典型的夫妻之间针对共同财产作出约定的行为，其结果虽表现为其中一方失去了房产原有的份额，而另一方增加了对方的房产份额，但不能将此行为认定为赠与。原因在于婚姻关系存续期间，夫妻双方的财产处于共同共有状态，在未解除婚姻关系前，这种共有状态是持续的，任何一方均无权单方作出处分，故不存在赠与房产部分份额的行为。
此外，因预售房屋、按揭购房的大量出现，也应注意到婚前财产性质的认定问题。例如：一方婚前出资购买期房，并在婚前支付了全部购房款，但房屋产权证于婚后才下发的情形。有观点认为，我国不动产权属取得以登记为准，该房屋于婚后取得产权证，故应属夫妻共同财产。再如：一方婚前购置不动产，并在婚前支付了首付款，并以贷款形式支付后续购房款，婚后双方共同偿还贷款并取得产权证。针对上述情形，在认定房屋究竟是属婚前财产或婚后财产时，也存在一定争议，本文不再展开论述。
（三）以约定财产的对价区分夫妻财产约定与夫妻赠与
赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。[12]赠与合同的核心要义是“赠与”，即受让人对财产的取得无需支付对价。审判实践中，往往因夫妻之间签署的协议中未明确写明“赠与”字眼而导致该协议性质认定的争议，故笔者认为，对当事人签署协议性质认定的重点，在于判断财产增加一方是否无对价取得。凡是无对价的协议应认定为夫妻赠与，有对价的协议应认定为夫妻财产约定。同时，在婚姻家庭领域中的对价，应从以下两个层面进行理解。
其一，有形对价。这里的有形对价可理解为金钱、物质等可以用货币衡量的价值。夫妻财产约定往往涉及多项财产，协议中不仅包含房屋归属，还可能包含车辆、存款等其他财产的归属问题。夫妻在协商协议条款时，往往使各个条款相互制衡，形成一个整体。故对夫妻之间签署的协议性质认定时，应综合考虑协议全部条款内容，审查前后条文是否存在利益的平衡，这种利益的平衡即形成了有形的对价，不应将条款割裂开而单独分析某一条款的性质。如一方在房屋份额上作出让步的同时，对其他财产所得的份额有所增加，不应认定为一方多取得的房屋份额属于无偿取得。
其二，无形对价。这里的无形对价可理解为情感、家务等难以用货币衡量的非经济性的价值。身份法与财产法在法律功能及价值取向上都存在巨大差异，财产法中的交易行为一般追求金钱、物质上的有形对价，而身份法领域则不应以等价有偿作为价值导向，故笔者提出了无形对价的概念。笔者认为，不论夫妻双方的感情状况如何，工作收入如何，家庭分工如何，都推定双方对夫妻财产的取得存在协力。在夫妻共同生活中，一方可能在经济收入上贡献较小，但却在抚育子女、赡养老人、操持家务上牺牲自己，付出较多，这种付出就应是无形的对价，其虽难以用货币衡量，却是家庭生活正常持续不可或缺的贡献。笔者认为，夫妻之间订立的协议含有强烈的人身属性，协议中包含的对价不仅仅体现为金钱、物质上的有形利益，有时也体现在一种无形的利益。这种无形对价具有价值的观点，在我国现行《婚姻法》中也可以找到理论支撑。我国《婚姻法》第四十条规定了家务补偿制度，规定在夫妻双方约定了分别财产制的情况下，一方对家庭义务贡献较大的，离婚时有权请求一方予以补偿，这里的贡献可以考虑为照顾家庭、抚育子女、照料老人等非经济性贡献。这一制度即体现了夫妻之间对家庭的贡献包含了上述非经济性贡献，在立法层面上认可了一方从事家务劳动的价值。
综上，笔者认为，对一份协议究竟认定为夫妻财产约定或是夫妻赠与时，既要考虑到有形对价，也要考虑非经济性价值的无形对价。笔者不否认无形对价的认定在审判实践中缺乏一定操作性，这就要求家事审判的法官能够通过法庭询 问方式，对双方当事人协议的起草背景、签署过程、家庭责任分工等进行详细询问，综合案件整体情况，对协议作出认定。
