上市公司行为风险的探析

专业：民商法学 

作者：窦睿  

摘要：公司一旦上市，其各种各样的公司行为就将广泛的进入公众的视野，引起公众及相关部门的更多关注。上市公司的某一行为是会更好的让公司规避风险，还是让公司陷入风险的泥潭而不能自拔？这也势必会引起我们的思考。因此，对上市公司行为风险进行一定程度上的探析，将有利于上市公司对自己的公司行为进行正面的评价，并及时修正公司的一些欠妥当行为，促进公司的发展，保证股东的利益，实现公司利润的最大化。

关键词：担保行为  不当行为  违法行为  行为风险    

目录

一、 上市公司行为风险的概述3

（一） 何为上市公司行为风险3

（二） 上市公司行为风险的种类3

1. 担保行为风险3

2. 不当行为风险3

3. 违法行为风险4

二、 上市公司担保行为的风险性4

（一） 上市公司的担保与反担保4

（二） 上市公司的担保行为风险4

1. 担保行为风险的体现4

2. 造成担保行为风险的原因5

3. 如何规避担保行为风险5

三、 上市公司不当行为风险5

（一） 公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定6

（二） 公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响6

（三） 公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况6

（四） 公司发生重大亏损或者重大损失6

（五） 公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动6

（六） 公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定6

（七） 涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效6

四、 上市公司违法行为的风险7

（一） 擅自（虚假）发行证券7

（二） 虚假陈述7

结语8

参考文献9

一、上市公司行为风险的概述

公司一旦上市，其各种各样的公司行为就将广泛的进入公众的视野，引起公众及相关部门的更多关注。上市公司的某一行为是会更好的让公司规避风险，还是让公司陷入风险的泥潭而不能自拔？这也势必会引起我们的思考。因此，对上市公司行为风险进行一定程度上的探析，将有利于上市公司对自己的公司行为进行正面的评价，并及时修正公司的一些欠妥当行为，促进公司的发展，保证股东的利益，实现公司利润的最大化。

（一）何为上市公司行为风险

上市公司行为风险，这里的行为，指的是具有公司的或法律的评价意义上的行为，而不是上市公司的任一简单行为，如上市公司的收购行为、担保与反担保行为、不当行为、违法行为等，这些都是对公司的发展及对公司章程和法律法规的遵守有评价意义的行为。目前学界并没有对上市公司的行为风险有一个具体的定义。

笔者认为，上市公司的特定行为，在一定程度上都是具有风险的，关键在于上市公司本身是否对该风险事先进行了正确而完整的分析与评估，并懂得如何利用该公司行为风险，抑或是否采取了风险防范措施。因此，本文所讲的上市公司行为风险，主要指的是上市公司的特定行为，如担保与反担保行为、不当行为、违法行为等在未经公司有效的利用或未经公司防范时，为该上市公司所带来的风险问题。

（二）上市公司行为风险的种类

上市公司的特定行为有很多，笔者在此不再一一列举，每一种特定的行为也会产生不尽相同的风险，下面主要介绍上市公司行为风险最常见的几种：

1.担保行为风险

上市公司的担保行为是我国目前证券市场上普遍存在的一个事实。在市场经济条件下，担保原本应该是用来减少交易风险，促进资本市场发展的一种制度。然而，大量不规范担保行为的存在，反而加大了整个证券市场的风险，同时也使得不少公司、股东以及债权人的利益受到损害。

上市公司对外进行担保的法律后果是：债务履行责任的转移、担保人的或有负债或实有负债不符、担保债务超出净资产、担保人资产的被处分性、交易风险的依约转移等，这些都为上市公司对外担保不可避免也不得不考虑的风险。上市公司担保行为的风险是潜在的、人为的，但也是可避免的。

2.不当行为风险

上市公司的不当行为风险，包括一般的不当行为风险、重大行为不当与合同行为不当。

一般的不当行为主要有：公司经营范围的确定和变更未经依法登记的、公司未按照法律法规的规定设立分公司和子公司的、上市公司未及时向有关部门报告重大事件的、上市公司的不当关联交易等，这一系列行为的风险是：行政部门的行政处罚、公司经营的不善等。

重大行为不当主要指的是：重大投资行为、重大购置财产、订立重要合同、发生重大债务、重大债务违约、重大亏损或者重大损失（10%）、董事长或董事（1/3）或经理变更、减资或合并或分立或解散或申请破产、涉及重大诉讼等。

合同行为不当，主要包括：缔约过失、合同履行不当、合同违约救济不当、合同诉讼不及时等。

以上不当行为都会对公司的经营甚至存在合法存在产生一定的风险。

3.违法行为风险

上市公司的违法行为风险，顾名思义，就是上市公司基于其本身的违法行为而给公司带来的风险，常见的违法行为风险有：擅自或者虚假发行证券、虚假陈述、知情交易、操纵市场、假名交易、违法收购、虚假中介、阻止检查等法律明令禁止的行为所带来的风险。

这一类行为尤其需要上市公司的警惕，因为一旦被发现有这一类的行为，轻则给公司带来民事责任、行政处罚的风险，重则相关责任人员还需承担相应的刑事责任，公司也可能因此而破产。

下面，笔者就将从上市公司担保行为的风险、不当行为的风险与违法行为的风险这三个主要的风险分述上市公司行为风险，望借此提高上市公司的行为风险意识，积极防控相关风险，促进公司更好的发展。

二、上市公司担保行为的风险性

（一）上市公司的担保与反担保

在市场经济环境下，担保制度的基本功能是减少交易风险、提高交易安全，促进资本市场的安全、有效发展。但目前在我国实践中，由于公司违法、违规等不当担保的产生乃至漫延，使得部分公司提供的担保行为不仅不能化解市场风险、有效保护债权人以及中小股东的利益，反而加大了整个证券市场的风险，影响了上市公司的资金安全和经营质量，最终影响证券市场的健康发展，破坏市场经济交易秩序与安全。

因此，上市公司对外担保具有很大的风险性，这种风险是潜在的、人为的、可避免的，并且，上市公司要进行担保，必须具有担保的条件：资产能力，这由股份、资产和处分性财产所决定；变现能力，这主要体现在资产的可变现性和易变现性；处分能力，即担保权人的实现权利的能力。上市公司具备了这些条件，也要尽可能的限制和禁止本公司进行担保，因为这种风险具有商业化即可交易化，这种风险具有能让股东会和董事会选择的可选择性，这种风险可以用反担保和尽可能不担保来进行防范，并且这种风险的损失具有难回复性，即损失或风险易承担但难以转嫁。

（二）上市公司的担保行为风险

1.担保行为风险的体现

我国公司对外担保行为的风险主要体现为：

第一，我国公司之间的相互担保呈现区域性、连环性的特征，具有债务扩散和风险放大的效应，整个债务和担保链条上的一环出现问题，其影响将沿担保链扩展至其他公司，甚至网状传到至整个担保圈，导致某个地区或某个行业内的企业均出现支付危机，直接威胁市场的稳定，并最终形成巨额的银行坏账，可能引发地区性金融危机；

第二，由于公司对外提供担保形成了一种或有负债，将对提供担保的带来法律风险及财务风险，一旦被担保人不能偿还债务，必然引发诉讼，提供担保的公司可能因此陷入财务危机，甚至被申请破产重整；

第三，而公司对外担保如遭受损失甚至陷入财务危机，公司股东将成为担保行为损失的直接承受者，特别是对公司缺乏控制能力的中小股东将被动地成为公司担保行为风险的承受者。

2.造成担保行为风险的原因

而造成以上风险的主要原因在于：首先，公司股权结构不合理，我国公司股权结构过于集中，导致公司管理层与董事会事实上受到大股东的控制，不可避免地受制于大股东意志，形成典型的内部人控制局面。其次，公司治理结构不完善，我国公司治理实践的顽疾之一就是控股股东侵占上市公司和中小股东利益，控股股东通常通过所谓的“掏空行为”(tunneling)和“支持行为”(propping)直接干扰和破坏了股东大会原有的意思形成与传导机制。最后，我国部分公司，特别是上市公司与地方政府之间形成一定程度上的共生关系，地方政府得以直接或间接地介入或影响公司担保行为的决策。

3.如何规避担保行为风险

公司对外担保行为的规制首先应坚持公司自治的原则，将公司担保视为公司自身事务，由公司依据自身利益进行抉择，国家公权力应退出对公司是否可以提供担保的强制干预，转而从公司决议程序、公司外部环境等方面确保公司决策符合公司自身利益，并通过行政和司法两种手段对公司对外担保行为进行监管。使公司担保行为逐步制度化、规范化、法制化，限制超额担保、违规担保的产生，从而降低公司担保行为的风险，保障我国经济的正常运行与健康发展。

具体到制度层面，应从公司内部治理及公司行为外部管制的双重角度，结合我国的立法和司法实践，探讨对相关风险的规制机制。认为对公司担保行为风险的规制应建立在公司自治基础之上，侧重于对公司担保决策形成过程的规制和外部环境的改善，来降低公司违规或超额担保行为的发生频率，从而降低担保风险，具体表现在公司内部治理和外部管制两个方面。在内部治理方面，应强化监事会的监督职能、要求独立董事对公司担保行为发布独立意见并贯彻公司担保利益关联股东表决权回避制度。外部规制方面，应强化行政规制，强调对上市公司担保行为的信息披露和行政监管，扩大司法干预并加强社会信用体系建设，使公司担保行为逐步制度化、规范化、法制化，都将会限制不当担保的产生，保障我国资本市场的正常运行与发展。

所以，上市公司对待担保的正确态度应该是：不担保、少担保、反担保、财产担保中的不全额担保、保证担保中的一般保证（保证上市公司拥有先诉抗辩权）。

三、上市公司不当行为风险

在证券交易所的交易中，有关上市公司的行为，特别是一些重要行为，会对股票交易价格产生很大的影响，甚至会引起股票价格的大幅度波动。为了使所有的投资者都能够及时平等地了解上市公司的有关信息，保证公平、公正、公开原则的实现，防止投资者因不能公平地获悉该重大事件，从而造成证券交易中的不公平，《证券法》第六十七条规定，当发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件，并且投资者尚未得知时，上市公司应当报送临时报告，降低该行为可能造成的风险。具体而言，重大行为不当主要包括七种。

（一）公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定

重大投资行为是指公司进行数额较大的投资、对有较大影响的项目进行投资或者对公司的经营将产生重大影响的项目进行投资等行为。重大的购置财产的决定是指公司做出的、以较大数额的资金去购买、置备某一财产的决定或者购买、置备某一有较大影响的财产的决定。由此可见，在以上两项的公司行为中，会造成公司资产的迅速减少，会对投资者和股东造成不小的影响。

（二）公司订立重要合同，可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响

“资产”是指公司有权使用，并能在未来给公司带来经济收益的一切资源。“负债”是指由过去或现在已发生的经济业务所引起，使公司负有在当前或未来某个具体的或可确定的时间用现金、劳务或其他资产进行偿付的经济责任。“权益”是指公司的全部资产扣除全部负债后的金额。“经营成果”是指公司在一定时期内从事生产经营活动所取得的利润或发生的亏损。这些都是影响公司运行的重要内容，所以其具体变化会影响公司的运行。

（三）公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况

公司发生重大债务，就意味着公司将要以较大数额的资产清偿债务，从而造成公司资产的减少，有可能影响公司的经营。公司未能清偿到期重大债务，其后果可能是被依法强制清偿甚至是被宣告破产。所以，公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况，属于重大事件。

（四）公司发生重大亏损或者重大损失

重大亏损是指公司发生的对公司有重大影响的净损失。公司一旦发生了重大亏损或者重大损失时，必然会影响到股东、债权人的利益，从而有可能对上市公司股票交易价格产生较大的影响。

（五）公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动

根据《公司法》的规定，公司董事、监事或者经理能够行使的职权对公司的运行具有重要的影响，当公司的董事、三分之一以上监事或者经理发生变动时，就可能对上市公司股票交易价格产生较大的影响。故该变动属重大行为，具有风险性。

（六）公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定

公司减资是指公司依照法定条件和程序，减少公司的资本总额。公司合并是指两个或两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。公司分立是指一个公司不经过清算程序，分为两个或两个以上的公司的法律行为。公司解散是指公司因发生法律或章程规定的解散事由而停止业务活动，并进行清算，最后可能使公司终止的法律行为。破产是指公司因严重亏损，不能清偿到期债务，由法院依据公司或债权人的申请，按法定程序对公司财产进行清算的法律制度。

（七）涉及公司的重大诉讼，股东大会、董事会决议被依法撤销或者宣告无效

涉及公司的重大诉讼是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人参加下，依照法定程序进行的、与上市公司有关、将对该上市公司造成重大影响的诉讼活动。公司法规定，公司股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。由于股东大会、董事会所决议的事项，都是公司的重要事项，在股东大会、董事会作出决议以后，法院依法撤销其决议或者宣告无效，就很可能对公司的股票价格产生较大的影响。

在公司的不当行为中，也有关于合同行为的不当，例如缔约过失、合同履行不当、合同违约救济不当、合同诉讼不及时。这都会导致公司的资产因承担重大责任而变动，造成风险。也应当予以注意。

四、上市公司违法行为的风险

上市公司的违法行为主要包括：擅自（虚假）发行证券、虚假陈述、知情交易、操纵市场、假名交易、违法收购、虚假中介、组织检查的行为。以下对两种重点的违法行为展开论述。

（一）擅自（虚假）发行证券

根据《证券法》关于证券发行的有关规定，公开发行证券必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准或者审批；未经依法核准或者审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。具体来讲，公开发行股票，必须依照《公司法》规定的条件，报经国务院证券监督管理机构核准，发行人必须向国务院证券监督管理机构提交《公司法》规定的申请文件和国务院证券监督管理机构规定的有关文件。发行公司债券，必须依照《公司法》规定的条件，报经国务院授权的部门审批，发行人必须向国务院授权的部门提交《公司法》规定的申请文件和国务院授权的部门规定的有关文件。发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门提交的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。

对于擅自发行证券的行为，《证券法》分别规定了行政责任，即对未经法定机关核准或者审批擅自发行证券的单位和个人，应当责令停止发行证券，并处以非法所募集资金金额１％以上５％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以３万元以上３０万元以下的罚款。民事责任，即未经核准或者审批擅自发行证券的，应当退还所募资金并加算银行同期存款利息。刑事责任，即未经法定机关核准或者审批擅自发行证券，情节严重，构成犯罪的，应当依照刑法关于擅自发行股票、公司债券罪的规定追究刑事责任。

（二）虚假陈述

上市公司向社会公开发行股票及股票上市后，将公司的发展演变和经营情况等信息向社会公众，特别是向证券投资者予以公开，是上市公司的法定义务。但是实践中经常出现上市公司进行虚假陈述。 虚假陈述是指上市公司的股票发行人及发行人的负责人或者承销的证券公司及其负责人在其公开的文件中将一些本身并不存在的，虚构的内容，以信息公开的格式和方式公布于众。其主要表现有两种：一，编造本身并不存在的信息，欺骗投资者做出错误的判断；二，故意掩盖某些已发生事实的真相，或者扭曲已发生的事实，以骗取投资者对上市公司的信任。

对于上市公司虚假陈述的行为，其责任形式也是三种。

在民事责任方面，民事责任是虚假陈述的责任主体承担的责任中首先承担的责任。我国在追究法律责任时，经常采取重刑轻民或先刑后民的责任追究方式，但就虚假陈述的法律责任而言，应当首先追究其民事责任，然后再进一步追究其他责任，或追究其刑事责任的同时追究民事责任。虚假陈述有很多的社会危害性，它不但直接损害了证券投资者和公司股东的经济利益，而且会损害国家的金融管理秩序和证券市场的正常运作秩序。证券市场是个长期资本市场，这一市场的维护必须首先切实保护投资者的热情，否则证券市场将无法生存。因此，在对虚假陈述行为追究法律责任时，必须首先追究其民事赔偿责任，然后再进一步追究其他责任，我国《证券法》第207条也作了先民事责任后行政或刑事责任的规定。

在行政责任方面，没收其违法所得，并处以罚款；责令停业，吊销责任人员的资格证书，是其主要的责任承担方式，具体如何适用由证券监管部门决定。

在刑事责任方面，我国证券法仍采取严格的刑民分离立法方式，只作了“犯罪的依法追究刑事责任”，进行了适用法律时的规范指引的规定，但比照我国《刑法》第160条的规定，虚假陈述发行股票，数额巨大后果严重的处五年以下有期徒刑或拘役，但对上市公司虚假陈述给投资者造成严重损害的，并未做出明确的规定。

结语

综上所述，因为上市公司具有其特殊性，所以其一些特定行为已经不再是公司本身的行为，不仅牵扯到了固有的大股东利益，也牵扯到了无数小股东的利益，所以对上市公司的行为风险控制就显得尤为重要。现今，我国《证券法》等相关法律法规主要是通过对上市公司相关行为的责任的界定来规范具体的行为，这在一定程度上可以对风险进行控制。但长远的讲，还是应该建立一个专门应对上市公司行为风险之体系。

参考文献

[1] 冯果，证券法[M].武汉：武汉大学出版社，2014.

[2] 万建华，政权法学（第二版）[M].北京:北京大学出版社，2013.

[3] 彭冰，中国证券法学[M].北京：高等教育出版社，2007.

[4] 姚新华，民法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[5] 何永哲，上市公司为股东担保行为的效力分析[J].律师世界.2001(06).

[6] 方流芳，关于公司行为能力的几个法律问题[J].比较法研究.1994(Z1).

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