情谊侵权行为责任承担的探讨

情谊侵权行为责任承担的探讨

专业：民商法学

作者：窦睿  

摘要：情谊行为是我们日常生活中较为广泛的一类行为，其不受法律的约束是与一般民事法律行为相比较而言最具代表性的特点。然而，情谊行为并不是一直处在法律的范围之外，在情谊侵权行为发生之时，无论该行为的产生基础是什么，都要追究其相应的法律责任。由于请客吃饭、好意同乘等类型的情谊侵权行为的越发的普遍，我们也必须对情谊侵权行为的认定以及情谊侵权行为责任承担的特殊性有近一步的探讨。最后，我们旨在鼓励情谊行为发展，促进人与人之间和谐融洽交往的同时，明确施惠人与受惠人的权利义务关系。

关键词：情谊行为 情谊行为侵权 施惠者 受惠者  

目   录

序言4

1情谊行为概述4

1.1定义4

1.2与民事法律行为的区别4

1.3与事实行为的区别5

2情谊侵权的构成要件6

2.1施惠者具有发生特殊情况下的安全保障义务6

2.2受惠者有损害发生7

2.3施惠者的过错7

3情谊侵权行为的责任承担建议7

3.1减轻为主，赔偿为辅8

3.2从构成要件中抬高责任承担的门槛8

3.3公平责任8

小结8

参考文献9

序言

在日常生活中，我们很多常见的行为在不知不觉的接受着属于法律的保护，但也有很多行为，并没有在法律调整的范畴，例如普通的请客吃饭和好意同乘等等。这些都属于情谊行为。在民事法律关系中，调整的对象是民事法律行为，我们的权利受保护，义务需履行。然而在情谊行为中，我们的行为完全由自己支配，如果对方请我们吃饭而爽约，法律并不对此做调整；如果对方好心承诺载我们去目的地，半路反悔，法律也不进行规制。这就是情谊行为与民事法律行为最大的不同。然而，情谊行为又有转化成民事法律行为的可能，现实中也有很多情谊行为转化成民事法律行为的案例，例如朋友之间请客吃饭，喝酒助兴，参与者因喝醉酒而在回家途中摔伤，那么责任应该由受害人自己承担还是请客者承担，具体责任应该如何分配。我们不能完全的把从情谊行为转化成民事法律行为直接按照相关法律进行调整，因为在这其中涉及到社会整体对于一个行为的价值评价以及社会之后的价值走向问题，那么，对于由情谊行为转化成的民事法律行为，该如何认定以及该如何担责，是我们在本文中需要进一步探讨的问题。

1情谊行为概述

1.1定义

情谊行为这一词语最早产生于德国的判例，后在梅迪库斯的《德国民法总论》中做了较为详细的论述，也有学者称之为“好意施惠关系”。笔者认为情谊行为是日常生活中，通过情谊而产生的行为，这种情谊可以是基于一定的情感关系，也可以是基于热心或善意，无论是是从那一点出发，都是一种无偿的，不受法律拘束的行为，因此行为的后果也不会由法律进行调整。但仅仅凭借我们对情谊行为绞尽脑汁的下定义，并不能很好的理解情谊行为的特点，还需将其和相关概念进行对比。

1.2与民事法律行为的区别

区分情谊行为与民事法律行为的区别尤为重要，因为这是确定一个行为是否受法律调整的关键。也是我们深入了解民事法律行为的必经之路。每项区别紧紧联系，一环扣一环，向我们展现出情谊行为的特殊性。

首先，是否具有设立法律关系意图的意思表示。

我们知道，在民事法律行为中，核心要素就是意思表示，意思表示就是行为人把进行一项民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。当然，对于情谊行为而言，也有意思表示，但这其中的意思表示要表达的可能是善意或者是友好，并不具有进行一项民事法律行为的意愿，也就是说，这个意思表示里面，没有设立法律关系的意图。然而，在民事法律行为的意思表示中，一个完整的意思表示由目的意思、效果意思、表示行为三部分构成，即先有一个意思表示的具具体内容，然后要知道该意思所要追求的特定的法律效果，最后，就要把内心的法效意思以外界可知的方式表示出来。在意思表示的层面上，二者的不同主要在于效果意思，情谊行为不具有追求特定法律效果的意思。

其次，行为是否有偿。

    民事法律行为中，绝大部分都属于有偿行为，正是因为有偿，所以牵扯了各方利益，故必须要相关法律进行调整，但也不乏无常的民事法律行为，例如，无偿合同，这是典型的一种无偿行为。但在此，我们讨论的前提是首先该行为已经不具有设立法律关系意图的意思表示的前提下，其次，该行为不具有有偿性。所以在这一点上，情谊行为和普通的民事法律行为是不同的。

最后，行为所涉及的领域。

社会生活中有很多领域，对于普通人来讲，每天都要接触的，是两大领域：工作领域、生活领域。拿生活领域来讲，里面又包含了很多方面，例如，恋爱领域和婚姻领域，在这两个领域中，我们可以知道，婚姻领域是受法律调整的，像是结婚的登记程序、婚姻的无效判定等。而恋爱领域的行为，例如情侣吵架分手，是法律不去触及的领域，也自然不受法律调整。当然不可否认的是在结婚领域中也有情谊行为的产生，恋爱领域也不乏民事法律行为，但在此处我们结合上面两点探讨，便可判断在该领域基本为情谊行为。

通过以上的分析，我们可以基本理清情谊行为与民事法律行为的界限，也就清楚了法律对于一个行为保护的界限。

1.3与事实行为的区别

事实行为的法律效果并不产生于当事人的意思表示，而是直接受法律的调整。在这一点上，其与情谊行为一样，都不具有法效意思。然而最大的不同点在于行为发生后，事实行为受法律调整，而情谊行为是法律不便于介入的。

然而我们说的情谊侵权行为，是由情谊行为转化为民事法律行为的一种特殊行为，它是一种事实行为，但是却不适合直接由法律对其调整。他不完全属于情谊行为，也不完全属于民事法律行为，是在其中的交叉部分，但又兼具了二者的特点。首先，他的产生，即侵权行为的发生便立刻划归到法律调整的范围内，受法律规制；其次该行为不具有有偿性，该行为无论从产生还是到具体的转化，并不是出于获得利益，也没有获取利益的意思表示，所以，在此为无偿；最后，该行为在涉及领域里，并没有特别的要求，由于从情谊行为转化而来，所以大多发生的领域都不是法律的领域，但谈恋爱不合发生冲突致人受伤也可以构成侵权法律关系，在行为已经发生转化后，其涉及的领域也一并转化到受法律调整的领域中来。由此，我们情谊侵权行为是应该受法律调整的民事行为，但是有具有一定的特殊性，如何调整，也是我们要解决的问题。

法律上还有一种极其相似的转化行为，就是刑法中不真正作为犯的先行行为义务，即认为先行行为是引起作为义务的根据，如果行为人违反先行行为引起的义务，应当以不真正作为犯处罚。例如，一个成年人甲带邻居家小孩乙去河里游泳，甲将小孩带入河中的行为，虽然没有违反法律，甚至也不受法律规制，但是，这种行为实质上增加了小孩生命的风险，小孩的生命安全在危险发生之前就形成了对甲的依赖，与甲的行为息息相关。因此，甲在小孩溺水或者发生任何意外时应当承担救助小孩的义务否则便可能构成不纯正不作为的杀人罪或过失致人死亡罪。在这里，就是由一个普通的生活行为转化成为了一种犯罪行为，也应该承担相应的刑事责任。在情谊侵权行为中也是一样，即使是一个好的出发点，但当行为侵犯他人权益时，就应该承担相应的侵权责任。

2情谊侵权的构成要件

情谊侵权行为是一种事实行为，对于其行为的构成要件分析，是我们接下来要面对的一个重要问题。因为是否构成成立的要件，是我们下一步追责的前提。通过一个请客吃饭的案例来讲，例如，行为人甲因升职加薪想要庆祝，于是请乙丙丁去自家吃饭，席间喝酒助兴，其乐融融。饭毕，丁某独自骑摩托车回家，途中因摩托车失控，掉入河沟内，后经医院抢救无效死亡。丁某的家人，要求甲乙丙对丁某的死亡承担一定的赔偿责任。针对这一个普通的案件事实，对于施惠人责任的承担，有以下三种观点：

观点一认为：因丁与甲乙丙在一起喝酒的先行行为，彼此间形成相互照看的义务，甲乙丙却在丁酒后疏于看护，应对丁酒后驾车并导致死亡承担过失的损害赔偿责任。

观点二认为：甲邀请丁去自家喝酒，邀请的同时也就承担了为进入者提供人身安全保障的场所义务和社会活动组织者的义务，甲明知丁驾车赴约，却仍放任其饮酒且对其疏于看护，应对其死亡承担一定的法律责任。

观点三认为：被告与徐某之间的关系类似“社会近邻”关系，在人身上形成特定时刻彼此看护和救助的信赖利益，只要被告未尽到必要的注意义务导致特定利益人人身损害，即需承担一定的法律责任。

    通过对以上三种观点的分析，我们可以抽象出来一点，即施惠者具有对受惠者履行一定的义务的前提，并且应该对受侵害的受惠者承担一定的责任，具体情谊侵权行为的构成要件如下：

2.1施惠者具有发生特殊情况下的安全保障义务

如上，情谊行为不受法律调整，其根本原因在于当事人之间不存在法效意思。当事人可以中途变卦或不提供给付而不受谴责，但是这并不意味着当事人无需对对方承担任何义务。当一方当事人的情谊行为使另一方当事人出于其可控制的环境中或者面临一定的潜在危险，该情谊行为人对另一方的人身、财产负有善良管理人的安全保障义务。

《侵权责任法》第三十七条第一款规定：宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。可知，法律仅对公共场所的管理人或者群众性活动的组织者规定了安全保障义务，但将其中的“群众性活动组织者”做扩大解释，请客吃饭这一类行为也纳入其中，那么组织者就具有了这一义务。在现今法律并没有对日常生活中以情谊行为而展开的活动做规定的情形下，对三十七条的扩大解释，有助于我们对于类似行为的认定。并且这样的认定具有一定的合理性。情谊侵权行为中，施惠者所要尽到的义务，无论是请客吃饭还是好意同乘，是施惠者将受惠者带入这一可能受侵犯的情形之下，所以施惠者必然有对受惠者进行安全保障的义务。这一义务是在损害发生时，追究施惠人责任的重要依据。

2.2受惠者有损害发生

在此主要指侵害物权、人身权等绝对权的行为，正是因为受惠者有损害发生才导致了普通的情谊行为转化成了民事法律行为，故受惠者的损害是一个必不可少的构成要件。这也是《侵权责任法》中认定侵权行为的重要构成要件之一。

2.3施惠者的过错

在施惠者的主观层面分析上，主要是以故意和重大过失为主。首先未将一般的过失列入构成要件之内，就是对施惠者责任的一种减轻。本来情谊行为的产生并不是需要施惠者对受惠者进行全方位的保护。在绝大多数情形下，受惠者都是具有完全行为能力的人，自己本身就有自我保护的能力，不应该将主要责任课加到施惠人这一方。所以，笔者认为，只有在重大过失时，施惠者才应当承担责任。对于故意这一主观心理状态，已经超出了情谊行为的范围，在情谊侵权行为中是不应该出现的，如果出现，则应按照《侵权责任法》进行处理，例如在请客吃饭中，明知受惠者对于酒精过敏却一再劝酒，导致受惠者酒精过敏而送医院抢救。这里的劝酒行为是一个独立的侵权行为，不应属于本文讨论的，不能因此减轻责任。故不将故意这一主观心理纳入。

对于一般的侵权责任认定中，有一个很重要的要求是因果关系的认定。但是在笔者看来，情谊侵权行为中，因果关系的认定在其中不具有重要性。因为绝大多数的侵权损害发生都源于施惠者没有尽到安全保障义务，即使侵权损害的发生不直接源于施惠者的行为，但损害都不能与施惠者摆脱关系。施惠者都要对此承担一定的责任，所以情谊侵权行为中，因果关系不是构成的重要条件。

3情谊侵权行为的责任承担建议

以上我们阐述了情谊侵权行为构成要件，下面要解决的问题就是，具体的责任应该如何分配与承担，如果按照侵权行为处理在法理中看似可行，但在情理的适用上还有待斟酌，因为情谊行为的本身是一个增进人与人交往，拉近人与人之间的距离，促进社会和谐发展的行为。在发生侵权情形时，也大多不是出于施惠方的主观意愿所致，如果严格按照侵权责任去承担，对于受害者一方的保护是达到了公平合理的要求，然而对于本想热心帮忙的施惠方，显得过于严苛。这样规责的结果就是，会使得人们对于情谊行为的实施越来越不正常的小心翼翼，有时候因为怕发生意外，而不会去做请客吃饭或者好意同乘这一类的情谊行为。最终，法律为了保护人们的人身和财产安全，让人情变的更加淡泊。所以我们要避免这样的情况发生，就应该仔细的从各个角度分析情谊侵权行为，找出适合他的担责方式。

3.1减轻为主，赔偿为辅

在好意施惠关系中，是具有两个可以减轻责任的因素的。首先，是当事人之间关系的形成是出自于好意，不具有有偿性；其次，是当事人往往不可能对潜在的损害达成预先的约定并愿意受这种约定的约束。既然当事人事先并没有在损害发生时产生愿意受拘束的意思，则即使需要由其承担一定的赔偿责任，也必须具有正当的理由，否则，区分情谊行为与法律行为，或者说，从另一个角度看，创制法律行为的概念，就没有意义了。受惠者收到的损害一定需要赔偿毋庸置疑，但在此基础上，对责任的减轻就显得十分有必要。与此同时，这也是一种社会价值观的弘扬，法律的态度是对情谊行为表示支持，但当其转化为侵权行为时，法律要对其进行责任的追究，但是因为好意的出发点而予以减轻。总体而言，是希望所有公民在认真履行注意义务的前提下，实施情谊行为，增进人与人之间的联系。

3.2从构成要件中抬高责任承担的门槛

上文也提到过，在构成要件中，将施惠人的主观方面认定为重大过失而不去追究一般过失所引起的侵权责任，在一定程度上就是对施惠人责任的减轻，并且这种减轻是有充分的理由进行支撑。因为法律如果过分的介入我们的日常生活，将会有扼杀民事主体的意志自由严重风险。所以，情谊行为侵权责任的归责原则，应当时在施惠人具有重大过失的时候承担责任。一般过失所导致的侵权，不会受到苛责，也让公民能够正视情谊行为，正常审视自身的安全保障义务。

3.3公平责任

情谊行为体现的是人们友好互助的精神和良好的道德风尚，如果让施惠人承担过重的侵权责任，这会加重施惠人在提供施惠行为时的顾忌，不利于互助互爱的良好社会氛围的形成。 对这种善意无偿为对方服务而发生的过失侵害,适当地减轻其赔偿责任，也是由民事活动的公平原则所决定的。从受惠者的角度来说，侵权责任的产生，自己本身也有不可推卸的责任。对于无偿接受施惠的受惠方，自己本身也有一定的注意义务，在自己的民事行为能力范围内保护自己的人身和财产安全。所以在损害发生时，应适当对施惠者责任进行减轻。

小结

情谊行为是日常生活中及其常见的行为，情谊侵权也是根据情谊行为而产生。在施惠方违反了安全保障义务而对受惠方造成损害时，责任是否应该承担，应该如何承担就成为了迫在眉睫的问题。情谊行为本身就依赖着一种亲近的关系而展开，绝大多数的施惠者和受惠者是相熟的关系，在侵权损害发生时，施惠者具有承担责任的诚意，受惠者也具有不愿严厉苛责施惠者的意愿，所以追究但减轻施惠者的责任是必然的选择。

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