工程违法分包人非法转包人是否承担对实际施工人的付款责任

【案情】：

被告某南公司是某一期项目工程的承包单位，被告某星公司是项目工程的建设单位，2005年11月11日被告某南公司与被告某星公司签订了《建设工程施工合同》，被告某星公司将某一期工程发包给被告某南公司施工。被告某南公司承接项目工程后，2005年11月15日与原告李某签订《聘用及承包合同》，约定某南公司承接的某一期工程由李某全面承包施工任务，李某承包工程期间自负盈亏，李某按承包工程造价的1.5%支付某南公司承包金，某星公司拨付工程款给某南公司后，某南公司扣除承包金后的余款全部支付给李某。

在实际施工中，原告李某因施工经验不足，工程施工管理混乱，发生纠纷，李某被某星公司清退出施工现场。李某因要求支付工程款被拒，向法院起诉，要求被告某南公司、某星公司对尚欠的工程款承担连带支付责任。

【争议】：

本案的争议在于被告某南公司和被告某星公司应否承担连带付款责任。

对此有两种观点：

一种观点认为被告某南公司和被告某星公司在本案中不应承担连带责任。理由是李某没有施工资质，原告李某挂靠被告某南公司进行工程承包施工，李某与某南公司签订《聘用及承包合同》，约定某星公司拨付工程款给某南公司后，某南公司扣除承包金后的余款全部支付给李某，原告李某是涉案工程的实际施工人，是工程项目的工程款结算主体，而被告某南公司只对该工程的工程款进行代收代支，双方之间形成挂靠关系。故应由被告某星公司承担工程款支付责任，被告某南公司和被告某星公司在本案中不应承担连带责任。

另一种观点认为被告某南公司和被告某星公司在本案中应承担连带责任。理由是被告某南公司与李某签订《聘用及承包合同》，双方形成工程建设内部承包关系，被告某南公司与被告某星公司形成建设工程施工合同关系。被告某南公司和被告某星公司对原告的债务应承担连带付款责任。

【评析】：

笔者认为，在本案中，被告某南公司和被告某星公司不应对原告李某的工程款承担连带支付责任，理由如下：

一、明确本案二个合同的性质和效力

李某与某南公司签订的《聘用及承包合同》，约定被告某南公司将其承接的某一期工程转交由原告李某承包施工，被告某南公司将建设单位拨付的工程款提取税费和承包金后的所有余款支付给原告李某。依据上述约定，原告李某实质上是涉案工程的实际施工人，是该工程项目的工程款结算主体，被告某南公司只是对该工程款进行代收代支，李某与某南公司之间形成挂靠关系。

依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定，违反法律、行政法规的强制性规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定，建设工程施工合同具有“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。本案中，虽然李某是涉案工程的实际施工人，但原告李某并未取得建筑施工企业资质，其只是挂靠被告某南公司、并借用某南公司的建筑施工企业资质对涉案工程进行施工，故被告某南公司与被告某星公司之间签订的《建设工程施工合同》是无效合同。

二、工程款结算主体及责任承担

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。故被告某星公司应在欠付工程款范围内对原告李某承担责任。即，被告建设单位某星公司是支付工程款给实际施工人原告李某的责任主体。

综上所述，虽然原告李某挂靠被告某南公司与被告某星公司签订的《建设工程施工合同》是合同无效，但原告李某作为本案工程的实际施工人，对工程进行施工建设，可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定要求被告建设单位某星公司支付欠付的工程款。

某南公司虽有过错，但仅在自身过错范围内承担责任，无需就本案工程款承担连带责任。被告某南公司违反国家对企业资质的管理规定，出借建筑企业施工资质给李某，违法允许李某挂靠本企业进行工程承包施工，应承担相应的行政处罚，但不应承担对挂靠人李某支付工程款的经济责任;真正承担支付工程款责任的应当是工程的建设单位某星公司。