作者简介：李志华律师是山西新晋界律师事务所高级合伙人，以国企国资、公司法律事务、票据信用证、新三板、PPP、婚姻家庭、民商事诉讼为主要业务方向。原创文章，转载需注明作者与出处。

一、相关立法回顾

《企业国有资产交易监督管理办法》（国资委、财政部令第32号）（本文简称《监督管理办法》或“本办法”）报经国务院同意后，2016年6月24日公布并施行。这是国资监管领域一部重量级部门规章，开创性规则多、影响深远、涉及面广。

（一）国资领域的专门立法

为正确理解和适用《监督管理办法》，笔者认为有必要回顾一下涉及企业国有资产监管的专门立法，以便综合把控、对比解析。《监督管理办法》的直接上位法有两部，一部是法律，即《中华人民共和国企业国有资产法》（本文简称《国有资产法》），第十一届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年10月28日通过，自2009年5月1日起施行；另一部是国务院法规，即《企业国有资产监督管理暂行条例》（本文简称《暂行条例》）国务院令378号，2003年5月27日发布实施。

另外还有一部颁行在前的同位法，即部门规章《企业国有产权转让管理暂行办法》（国资委、财政部令第3号）（本文简称《暂行办法》），自2004年2月1日起施行。《监督管理办法》施行后，《暂行办法》并未废止，与新规不冲突的内容仍然适用、继续有效。

（二）上位法《公司法》

我国《公司法》由八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过，自1994年7月1日起施行，期间经历过大大小小四次修改。公司制企业的国资监管是在遵循《公司法》基本原则和要求的基础上、根据监管需要制定额外的规则，毫无疑问，《公司法》是本办法最重要的上位法之一。产权转让和增资行为与公司资本制度密切关联，在此，笔者想结合我国《公司法》资本制度沿革做一些提示。

2006年1月1日之前，我国公司制企业实行严格的注册资本实缴制，2006年1月1日2014年2月28日之间，我国公司制企业实行注册资本有限认缴制，从2014年3月1日起，我国公司制企业实行注册资本完全认缴制。在对标的企业或转让标的进行尽职调查、评估定价、信息披露时均需注意注册资本的历史性与现实性状态。

二、对《监督管理办法》的综合解析

《监督管理办法》有几项开创性原则堪称亮点，但笔者认为亦有美中不足与意犹未尽之处，结合工作实践中的重点和难点，从以下六方面进行解析：

（一）监管与进场项目扩容

根据本办法第三条规定，企业产权转让、企业增资、企业资产转让三类重大经济行为均应当纳入监管范围，原则上都应当进场交易，笔者认为这是对《国有资产法》相关规定的落实。

《国有资产法》第54条第2款规定：“除按照国家规定可以直接协议转让的以外，国有资产转让应当在依法设立的产权交易场所公开进行。”《国有资产法》颁布实施时，就有一些观点认为进场交易的标的种类会进一步扩容，不再限于国有产权转让，从实际来看，后续国务院、国资委、财政部均未出台相关配套措施，但有些地、市将实物资产、无形资产转让和增资扩股等纳入了进场交易的范围，有些地方甚至将重大国有资产出租信息发布、选择承租人也纳入了进场的范围。

本办法出台后，明确了纳入监管和进场的三类事项，种种地方乱相也将归于历史。

（二）释明了国有企业的内涵和外延，明确界定了被监管企业的范围

一直以来，全国人大、国务院在相关立法中并未明确国有控股、国有参股企业的概念和认定标准，统计、财政、国资、税务等各自口径有别，甚至同一部门的标准也不统一，致使一部分混合所有制公司不知所适，在是否应当接受监管的问题上存在争议。本办法在认定条件设置上不单纯以股权比例为衡量标准，而是结合现代公司治理规范，引入了协议控制、实际控制等规则，释明了国有企业的内涵和外延，兼顾了放权与监管的实际工作需求。但笔者认为美中不足的是立法技术应用不够，出现了一定程度的含义重叠、逻辑混乱、边界模糊，实践中可能仍会产生一些争议。为方便大家理解、适用第四条的规定，制成以下表格。

国有及国有控股企业、国有实际控制企业界定标准

因该认定标准的出发点与传统公司法逻辑体系下以持股比例为绝对标杆来认定绝对控股、相对控股的规则不同，容易造成混淆，在此，想通过两个个例进一步排除误区、厘清认定边界。

第一个混合所有制公司，国资类股比合计超过50%以上，第二个混合所有制公司，国资类股比合计超过67%以上，但因任一国有股东都不是企业最大股东，因此该两个混合所有制公司均不纳入监管范围。

笔者认为，这样的界定标准并不严谨，形成了漏洞，现实中可能会被一些刻意逃避监管、旗下公司主体众多的国有企业集团利用，在投资合作之初通过分别安排各实际控制公司投资、拆分国有股权分配、任一国有主体都刻意不做最大股东等等方式架空监管部门。

（三）明确审批权限，赋予国家出资企业审批职能

经过多年的改革和实践，国有资产监管领域的立法日趋完善，规则意识深入人心，一些大型的企业集团逐渐成长，已经具备了一定的自我管理和管理下属企业的能力，本办法顺应时代潮流，向国家出资企业充分放权。本办法中未对国家出资企业下定义，笔者从《国有资产法》第五条找到了相关概念：“本法所称国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”笔者理解，本办法中的国家出资企业等同于国有及国有控股企业、国有实际控制企业。

（四）突出了信息披露的规范性和重要性

进场交易机制的制度价值在于通过市场配置资源和发现价值，而实践中却出现了不少“萝卜招亲”，往往是私下都谈妥了，但慑于监管要求，象征性的进场走一下程序，进场的机制效应不能发挥。充分的信息披露不仅有利于接受社会监督，还能促成市场对国有资产价值的发现，确保国有资产权益。本办法突出了信息披露的相关制度安排，是一大亮点，对什么条件下进行信息预披露、正式披露、重新披露、延长信息披露、交易结果披露以及披露哪些内容、披露载体、各方的信息披露责任、最低披露时间等都做了细致、明确、规范的要求。笔者将这些要求简要概括为充分、动态、规范、有始有终四个特点。

（五）进一步规范“非公开协议方式”的适用条件

国有资产交易以公开进场转让为原则，以非公开协议转让为例外，这是《监督管理办法》所确立的总体要求。本办法对企业产权转让、企业增资、企业资产转让三类经济行为在何种条件下、履行何种审批后才可以协议转让分别做了详细的规定。

非公开协议方式的适用条件与审批

（六）法律意见书的出具

在法律服务机构参与国有资产处置方面，《暂行办法》首开先河，明确要求监管部门决定或批准企业国有产权转让行为时，律师事务所出具的法律意见书是审查材料之一。本办法在此基础上又新增了两种适用情形：

1、根据第三十三条规定：国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业产权转让行为时，律师事务所出具的法律意见书是必备的审核材料之一。

2、根据第四十七条规定：国资监管机构批准、国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业增资行为时，律师事务所出具的法律意见书是必备的审核材料之一。

笔者作为专职律师，很欣喜的看到监管部门对法律保障的高度重视和对律师参与企业重大经济行为服务效果的肯定。

三、对本办法中有关企业产权转让规定的解读

在前的同位法《暂行办法》并未废止，与本办法不冲突的内容继续有效。对比来看，《暂行办法》作为产权转让的专项规定在产权转让方案应当列明的内容、职工权益保护等方面的规定更加细致，原则性规定方面与本办法基本没有冲突，但本办法在信息披露等方面增加了很多新的要求，对本办法产权转让方面的重要规定解读如下：

（一）第八条“转让方为多家国有股东共同持股的企业，由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；各国有股东持股比例相同的，由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序。”该新增内容有效解决了实践中存在的监管主体不明或重复监管的问题。

（二）职工权益（职工安置、职工民主参与企业管理以及职工权益保护）和债权债务处置方面的规定与《暂行办法》一脉相承，但本办法的规定相对简略，实践操作中细节方面的工作指引还是需要从《暂行办法》里面找。

（三）第十一条“涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。”的规定，在确保监管的前提下充分考虑了非国有股东及混合所有制企业主体的权益问题，允许引入替代措施以有效解决实践中困扰企业的审计僵局、转让成本、时间效率的问题。

（四）信息披露方面的亮点在前文综合解析部分已经陈述，具体规定用图表整理如下：

（五）第十四条“产权转让原则上不得针对受让方设置资格条件，确需设置的，不得有明确指向性或违反公平竞争原则，所设资格条件相关内容应当在信息披露前报同级国资监管机构备案，国资监管机构在5个工作日内未反馈意见的视为同意。”，该条是对《暂行办法》第十五条“在征集受让方时，转让方可以对受让方的资质、商业信誉、经营情况、财务状况、管理能力、资产规模等提出必要的受让条件。”的修正，旨在杜绝暗箱操作和“萝卜招亲”，以充分发挥市场配置资源和发现价值的机制效用。

（六）本办法第十九条规定：“转让项目自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权转让工作程序。”笔者认为该条12个月的规定不尽合理，产权转让的审计报告、评估报告最长有效期是12个月，时效起算点是审计、评估基准日，从工作程序来看，“首次正式披露信息之日”是肯定晚于审计、评估基准日的，这样一来就可能会出现审计、评估报告已经过期一段时间了，但仍在场内挂牌、公告。笔者认为，只要审计、评估报告一过有效期就应该重新履行程序，而不应当再有此处12个月的画蛇添足条件。

（七）国有产权转让必然带来期间损益的处理问题，关涉各方实实在在的权益，但因缺少明确的规则，且不强制要求做延期或专项审计及结果报批，监管者对此一直不重视，被监管者更是乐得马虎，有的甚至就此钻营以进行利益交换。本办法第二十三条明确禁止以处理期间损益为借口更改交易价格的行为。

但笔者认为该规定有不详尽之处，立法者的意图没有明确传达出来，会引发以下两种截然不同的理解：

1、期间损益不在场内处理，但交易完成、出场后转让方与受让方根据方案约定或事后约定可自行处理。

2、以“不得以处理期间损益为借口更改交易价格”为原则，无视期间损益的客观存在，即使交易完成、出场后转让方与受让方也不得另行处理。

（八）在定价问题上，尽管九折的预警比例线并未变动，但与暂行办法相比，适用条件、程序以及特殊情况的处理方面要求更为明晰。

1、首次定价方面：本办法第十七条规定：产权转让项目首次正式信息披露的转让底价，不得低于经核准或备案的转让标的评估结果。

2、折价适用条件方面：第十八条规定：信息披露期满未征集到意向受让方的，可以延期或在降低转让底价、变更受让条件后重新进行信息披露。降低转让底价或变更受让条件后重新披露信息的，披露时间不得少于20个工作日。新的转让底价低于评估结果的90%时，应当经转让行为批准单位书面同意。

3、非公开协议转让不适用折价原则：第三十二条规定，采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。”

4、特殊情况下的定价：根据第三十二条规定，笔者理解为：在交易双方产权性质大体对等情况下，“转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值”。

（九）在转让价款的支付问题上，管理办法基本沿用原来的规则，并进一步明确转让价款以通过产权交易机构结算为原则，双方直接结算为例外：交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。

四、对企业增资相关规定的解读

对国企增资行为，此前专门的监管规定一片空白，处于无序和混乱状态，现实中的监管也很不理想，甚至成为了引发矛盾和纠纷的温床。本办法对国企增资监管的要求具有开创意义，确立了报批、公开进场征集投资人、信息披露、遴选方式等原则，现解读如下：

（一）分工问题：增资企业持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序；增资企业负责委托审计机构、评估机构、产权交易机构。

（二）在如何认定增资企业基础价值的问题上，笔者对本办法规定的理解是：进行审计和评估是必不可少的，但评估报告不需要经监管部门批准或备案，审计结果与评估结果互相结合，作为协商议价的依据。

（三）通过产权交易机构进行信息披露，公开征集投资方，时间不少于40个工作日，并对信息披露的内容作了详细规定，其中一项要求披露“近三年企业审计报告中的主要财务指标”，笔者认为很好反映出了对信息披露深度的要求。

（四）如前文所述，从2014年3月1日起，我国公司制企业注册资本实行完全认缴制，出资多少、何时出资由股东和公司章程约定，法律不再要求。但从本办法的规定和工作实际来看，绝大多数情况下，增资都是为了解决资金不足，特别是现金流不足的问题，因此要注意法律规定和企业需求之间的差异。

（五）遴选投资人的方式有别于产权转让的招投标、拍卖、竞价等传统方式，而是充分结合企业增资行为的特点采用竞价、竞争性谈判、综合评议等方式，随着政府采购、PPP等项目的广泛实践，这些方式现在已经日趋成熟，借鉴渠道众多。

五、对企业资产转让相关规定的解读

本办法对企业资产转让的监管要求同样具有开创性，解读如下：

（一）明确了纳入监管的资产细分种类：生产设备、房产、在建工程、土地使用权、债权、知识产权等，基本达到了完全覆盖。

（二）授权国家出资企业自行制定“应当在产权交易机构公开转让的资产种类、金额标准”，但需报同级国有资产监管机构备案。

（三）评估不是必经步骤，本办法甚至没有提到转让底价与评估的关联度问题，笔者对此的理解是充分授权国家出资企业在规则制定中综合考量。

（四）转让底价在100万元－1000万元的资产项目，产权交易机构公告期不少于10个工作日，底价高于1000万元的项目，公告期不少于20个工作日。

（五）资产转让不得对受让方设置资格条件，转让价款原则上一次付清。工作流程可参照适用本办法关于产权转让的相关规定。

六、结束语：笔者从律师服务国有企业的工作视角解读《企业国有资产交易监督管理办法》，视角单一，不足和谬误之处在所难免，欢迎读者批评指正。