职务犯罪辩护实务

解决职务犯罪案件辩护中的疑难问题，掌握新形势下职务犯罪案件的辩护技巧。天津行通律师事务所举办“职务犯罪辩护实务”专题讲座，讲座由我所合伙人、职务犯罪业务部主任马兵律师主讲。活动当日，除了行通律师参加了这次讲座外，还有不少其他法律同仁也参加了此次讲座。活动现场气氛异常热烈。马兵律师针对最常见的贪污贿赂类、渎职类案件，从程序辩护和实体辩护两个方面展开讲解了职务犯罪案件的辩护技巧。

一、职务犯罪的讨论语境

职务犯罪不同于其他类型犯罪，2018年为了深化国家监察体制改革，加强对所有行使公权力的公职人员的监督，实现国家监察全面覆盖，深入开展反腐败工作，推进国家治理体系和治理能力现代化，根据宪法，制定《中华人民共和国监察法》。由各级监察委员会行使国家监察职能，依法对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查职务违法和职务犯罪。

（一）监察机关管辖6类88个罪名，占全部罪名（468个）近五分之一

1、按刑法条文分，刑法第八章贪污贿赂罪(14个罪名)，第九章渎职罪（30个罪名）以及第二章危害公共安全罪（11个罪名），第三章破坏社会主义市场经济秩序罪（20个罪名），第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪（6个罪名），第五章侵犯财产罪（3个罪名），第六章妨害社会管理秩序罪（3个罪名）、第七章危害国防利益罪（1个罪名）。

2、按行为性质分，贪污贿赂犯罪（17个罪名）、滥用职权犯罪（15个罪名）、玩忽职守犯罪（11个罪名）、徇私舞弊犯罪（15个罪名）、责任事故犯罪（11个罪名）、其他犯罪（19个罪名）。

（二）该88个罪名中，有些属于监察机关的专属管辖，比如刑法第八章贪污贿赂罪、第九章渎职罪规定的罪名以及其他相关章节规定仅由国家（机关）工作人员构成的犯罪。有些属于监察机关与公安机关共同管辖的罪名，也就是按照“人+事”的标准，属于公职人员在行使公权力过程中实施的犯罪，由监察机关管辖；反之，则由公安机关管辖。例如，公职人员以外的其他人员涉嫌非国家工作人员受贿罪，非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及重大责任事故犯罪等，仍由公安机关管辖。

二、职务犯罪案件的主要特点

（一）职务犯罪最大的特点“主体特定”，即“公职人员”。

（二）贪污犯罪：利用职务便利或利用侵吞、窃取、骗取等手段，达到非法占有公共财物的目的。

（三）渎职侵权犯罪：严重的危害后果已经存在，寻找与职权之间的因果联系，类似于传统自然犯。

（四）贿赂犯罪：权钱交易、隐蔽性、对合犯、无直接受害人等。

三、职务犯罪案件的辩护思路

（一）职务犯罪案件的程序辩护

职务犯罪案件里涉及到的言词证据、书证、物证、视听资料、电子数据等证据，书证往往是最客观真实的。

但是在实践中，辩护人代理案件后，接触到最多的第一手资料是通过会见了解到的当事人供述和辩解，其次，才是书证。辩护人往往先通过当事人供述和辩解对案件形成初期的预判。但当事人供述和辩解往往存在不稳定性、不特定性或出现遗漏，所以仅凭初期的预判便决定案件的走向是不明智的。刑事证据八大类，当然要结合其他直接或间接的证据，来佐证当事人供述和辩解的真实性与可靠性，从而在最大程度上为当事人提供有效辩护。

所以，在检察院阶段梳理嫌疑人的供述和辩解、证人证言来掌握指控犯罪的核心事实，通过仔细查看案卷相关书证材料，确认在案书证对相关事实的证明程度，从而比对言辞证据和书证，寻找差异点和矛盾点。

（二）职务犯罪案件的实体辩护

主要从事实、案件整体定性、主体性质、量刑四个方面进行辩护。在事实方面，看认定的事实、数额是否正确，实践中往往存在犯罪事实及金额的认定存在部分错误的情况，或者指控得不到相关证据的印证，甚至案件整体事实发生改变的情况；在案件整体定性方面，看犯罪构成要件是否完整，构成要件的缺失可能会改变案件定性甚至嫌疑人无罪；由于职务犯罪的特殊性，围绕犯罪主体性质的审查必不可少，实践中很多案例，嫌疑人行为持续的过程中，主体身份性质发生了变化，从而案件的性质也发生了变化；在量刑方面，要从犯罪数额、是否存在法定或酌定从轻减轻情节以及犯罪是否既遂等多个方面进行辩护。

四、职务犯罪案件的证据审查

刑事辩护可以按照不同角度分为事实辩护和法律辩护、实体辩护和程序辩护、有罪辩护和无罪辩护等。对于职务犯罪案件的辩护，重点在事实辩护、实体辩护。

（一）书证为王，书证效力优先于言辞证据

1、审查书证的三个层次：

第一，审查书证是否真实客观、来源是否合法，有无伪造可能性，调取程序是否合法，调取的是原件还是复印件等。

第二，审查书证与所指控犯罪事实之间是否具有关联性，书证被用于证明犯罪事实时，属于直接证据还是间接证据，用于证明何种犯罪事实。比如在案的财务凭证和票据等书证，能否与指控的贪污或挪用行为相对应，是否属于人为拼凑的书证材料，不能仅以言辞证据中的金额与书证上的金额对应或包含，就推定其具有关联性。

第三，审查书证与犯罪事实之间是否是证明与被证明的关系，是否存在其他可能性。要充分利用办案机关放入案卷中的书证材料，准确把握在案书证蕴含的信息，否定在案书证用于证明指控犯罪的证明力是从内部瓦解对方试图构建的证明犯罪成立的证据体系。比如从银行调取的账户交易明细，是用于证明资金的来源，还是用于证明资金的去向，作为能客观反映资金流向的关键书证与在案的嫌疑人供述、证人证言等言辞证据之间是否衔接、有无矛盾之处。

（二）言辞证据的审查

不轻信口供，监委办案背景下，更难以运用非法证据排除规则对犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及证人证言进行实质性审查。现在已经无法通过比对同步录音录像的方式核实嫌疑人的讯问笔录。对于监察委的调查笔录只能进行书面审查。

五、调查取证风险的有效控制及言词证据调查风险防范

律师调查取证要做到程序合法、过程公开，主动要求司法机关对其调取的证据予以核实，对于言词证据，要尽量申请证人出庭作证，要求证人如实作证，以规避律师自身的办案风险。