1.奸淫幼女等性侵害犯罪，应以行为人知道或应当知道被害人系幼女为构成犯罪的必要要件

  奸淫幼女等性侵害犯罪，是否以行为人明知被害人系幼女为构成犯罪的必要要件，理论上一直存在一定争议。以强奸罪为例。1997年《刑法》第236条第2款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”为简洁起见，可概括称为“奸淫幼女型强奸罪”。仅从法律条文规定来看，未对主观方面进行任何限定，对于是否要求行为人具备“明知”，主要有以下四种观点：

  第一种观点认为，按照主客观相统一的原则，构成奸淫幼女型强奸罪除了行为人对幼女的奸淫行为外，行为人还必须明知被害人是不满14周岁的幼女，否则就不构成强奸罪。第二种观点认为，不论行为人是否知道被害人是幼女，只要在客观上与不满14周岁的幼女发生了性行为，就应以强奸罪定罪。第三种观点认为，构成奸淫幼女型强奸罪，应当要求行为人明知对方是幼女。但是，并不要求行为人确知对方是幼女，而是只要他知道可能是幼女，就可以认定行为人是明知对方是幼女而故意奸淫，从而构成强奸罪。第四种观点认为，对这个问题不能一概而论，需作具体分析：幼女身体发育早熟，且谎报年龄，致使行为人显然无法知道其为幼女，同时性行为出于双方自愿的，一般不构成犯罪；幼女谎报年龄，但其身体发育并不早熟，行为人完全可以认识到她可能是幼女的，即使性交已征得幼女同意，仍然构成奸淫幼女型强奸罪。

   幼女身心、智力等方面尚未发育成熟，自我防护意识和能力低，易受犯罪侵害，且一旦遭受性侵害，会给其一生幸福蒙上阴影，危害后果严重。对幼女进行特殊保护是世界各国的基本共识。但在构成犯罪的主观要件的设置上，各国规定存在差别。总体而言，英美法系国家针对此类犯罪大多规定了严格责任，即行为人不得以不知被害人系幼女为无罪的抗辩理由，或者在少数情况下，只有其误认幼女年龄存在真实的、合理的理由时，才可以作为抗辩理由。大陆法系国家，大多排斥严格责任的存在，“明知”被害人系幼女，一般是构成相应性侵害犯罪的明示或默示要件。

   我国刑法实践及理论通说均坚持罪过责任原则。《刑法》总则第13条规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或者放任危害结果发生的主观心理态度。犯罪故意是认识因素和意志因素的统一。在刑法分则中，针对故意犯罪，有些条款规定“明知”，比如窝藏、包庇罪；而大部分未规定“明知”，比如，猥亵儿童罪、引诱幼女卖淫罪、拐骗儿童罪等，但规定“明知”主要是为了特别予以突出和强调，并不是说没有明文规定“明知”的，构成犯罪就不需要具备“明知”。因此，奸淫幼女等性侵害犯罪，“明知”被害人年龄是默示的犯罪构成必要要件，符合我国刑法规定和通说理论。

   为了消除歧见，统一对奸淫幼女等性侵害犯罪的认定标准，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19条对明知认定问题作了进一步明确，即知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女，这是认定奸淫幼女等性侵害犯罪主观明知问题的总原则。

  2.只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需要考虑行为人是否“明知”被害人为幼女

  根据我国刑法规定和司法实践，奸淫不满14周岁的幼女构成强奸罪，不要求采取强制手段实施，而对于使用暴力、胁迫或者其他强制手段与不满14周岁的幼女发生性关系的，无论是否“明知”被害人为幼女，都要以强奸罪论处。但不明知被害人为幼女，采取强制手段对其进行奸淫的，能否根据《刑法》第236条第2款的规定，从重处罚，存在一定争议。

   我们认为，奸淫幼女构成强奸罪之所以要求行为人具备“明知”，主要是因为，行为人与已满14周岁的女性自愿发生性关系，因未违背女方意志，并不构成犯罪，刑法基于对不满14周岁幼女的特殊保护，将那些即使出于幼女“自愿”而与之发生性关系的行为也视为“强奸”，因此，行为人是否明知对方为幼女，就成为判断“奸淫”行为的危害性是否值得刑罚处罚的关键因素，以避免在行为人确实不知对方是幼女且双方合意发生性关系的情形下，将这一社会危害性明显不大的行为入罪，以平衡对“被告人”与幼女的利益保护。换言之，之所以特别要求行为人具备“明知”，意在防止将一些与幼女自愿发生性关系、主观上又确实不知其为幼女的轻微行为作为犯罪处理，即区分“罪与非罪”，而非为了区分“罪轻与罪重”。奸淫幼女构成强奸罪的，之所以要从重处罚，主要原因不在于行为人主观恶性相较于强奸成年女性更大，而在于客观上对幼女身心伤害更严重。采取暴力、胁迫等强制手段对任何女性进行奸淫，都是构成强奸罪的，不要求行为人对被害人的年龄有特殊认识；采取强制手段奸淫女性，其主观故意是概括的，并不在意侵犯的是否是幼女，只要其实际侵害的是幼女，相较于侵害已满14周岁的女性，危害性更大，就应当从严惩处，故不需要以“明知”为“从重处罚”的前提条件。此外，奸淫幼女只是法定从重处罚情节，并非加重处罚情节，故对于强行与幼女发生性关系的行为，不考虑行为人是否明知被害人为幼女，不会造成“客观归罪”及刑罚与罪责不相适应。总之，必须明确，只有在采取非强制手段与幼女发生性关系的案件中，才需要考虑行为人是否“明知”被害人为幼女。