<<合同法》第42条、43条规定了我国法律上的缔约过失责任类型，但是，关于缔约过失责任的损害赔偿问题，则以“应当承担损害赔偿责任”一笔带过，实则缔约过失责任的损害赔偿问题非常复杂，其损害赔偿范围为何，如何赔偿等问题，一直是理论与实践中的争议问题。本文，拟用相当之篇幅对与缔约过失责任之损害赔偿问题作详尽的探讨。
一、“侵犯固有利益”在我国不属于缔约过失责任
固有利益源于我国《合同法》第122条的规定，即因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。这里的“对方人身、财产权益”就是所谓的固有利益，是指债权人享有的不受债务人和其他人侵害的现有财产和人身利益。自我国《侵权责任法》颁布后，我国的缔约过失制度是否包含“侵犯固有利益”这一类型，亦存在疑问。笔者认为，按照我国的现行民法体系，不应将“侵犯固有利益”这个类型纳入到缔约过失理论的体系中，主要基于以下理由：
《侵权责任法》第34条通过明文规定的方式，确立了雇主的无过失责任。也就是说，在我国雇主并不能如同“德国亚麻地毯案”中的雇主那样，可以通过证明其无过失而免责从而发生对受害人保护不周的问题。
至于时效问题，《民法通则》既有两年的普通诉讼时效期间，也有特殊的短期时效规定，即第136条规定了适用一年短期时效的四种特殊的情形，“身体受到侵害”的情形位列上述四种情形之一，但是该条并未明确在何种情形下身体受到侵害需适用短期时效。笔者认为，即使是在缔约过程中身体受到侵害的，亦应适用一年的诉讼时效。受害人因缔约过失而遭受的财产权损害，其诉讼时效，则应适用两年的普通诉讼时效。因此，在我国，并无德国法上适用不同的制度产生的差别巨大的时效利益的存在，亦无须基于时效利益而将“侵犯固有利益”归入缔约过失责任类型。
此外，我国《侵权责任法》在第37条规定了“安全保障义务”。通过该条的规定，能够对交易磋商中出现的安全问题予以保护，亦即能够对缔约过程中“侵犯固有利益”的行为予以规制。此外，侵权法上的“安全保障义务”并不强调当事人间存在如缔约过程中基于磋商而产生的特殊信赖关系，凡是侵犯他人的“固有利益”则受到侵权法的保护，不论当事人是否存在特殊信赖，因此侵权法上的“安全保障义务”对于“固有利益”的保护较之于缔约过失制度更为周全，且门槛较低。
综上，笔者认为在我国无须将“侵犯固有利益”归入缔约过失责任的类型中去。
二、信赖利益与履行利益
基于缔约上过失而发生的损害赔偿请求权的内容，涉及两个问题，一是被害人能够请求赔偿的，到底是合同的履行利益，还是只是信赖利益;二是被害人能够请求赔偿信赖利益，应否以不超过履行利益为原则?这两点也是缔约过失责任中的争议问题。
笔者认为，法律并未规定从事缔约磋商的当事人间须负安全保障义务，而且即便当事人因此而受到损害，一般而言，亦可从侵权行为法上获得保护，因此不宜对于从事缔约之当事人课以安全保障义务。对于当事人在缔约过程中因他方故意违背诚信原则所造成的损害，应该请求其承担信赖利益赔偿责任。这一观点也在司法实践中得到印证。例如，在“陕西咸阳星云机械有限公司与彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷上诉案”(最高人民法院(2008)民二终字第8号)中，最高法认为：“缔约过失责任是一方因违反先合同义务而造成对方信赖利益损失所应承担的民事赔偿责任。”
当信赖利益的损害超过履行利益的损害时，赔偿责任应当以履行利益额为限，原因在于即使合同因当事人合意而成立，受损害方所得到的利益也不会超过合同的履行利益，那么，当合同不成立时，当事人能够请求的赔偿更应当不能超过履行利益，才算合理。
三、信赖利益赔偿的方法
信赖利益赔偿，是指民事法律行为虽然表面上成立，但其实质无效，当事人之一方因善意无过失信其有效致受损害而应获得的赔偿。一般而言，只有在违反法律所规定之义务时，当事人才需承担相应的责任。例如当事人违反侵权法上之一般义务而需承担侵权责任。然而，在某些情况下，当事人并未违反法定或者约定之义务，却因可归责于其之事由，而造成善意之相对人所受损害，例如善意相对人信赖表意人之意思表示为有效，而表意人则因错误而撤销其意思表示使得受其意思表示之相对方受到损害。虽然表意人并无侵权行为或者违约行为，故不构成侵权责任或者违约责任，倘若因此而免除表意人之责任，而由善意无过失的相对人自行承担其所受损害，显然违背了近现代私法的诚实信用原则。因此，才导致信赖利益赔偿的问题。而信赖关系的发生，是随着缔约过程的开始而逐渐出现的，而其加深，则可通过双方的具体行动体现出来，比如必要的准备工作的开始。
缔约过失责任的“责任”一语即为承担信赖利益赔偿责任，在实务中已经普遍达成共识。就信赖利益赔偿责任的方法而言，则有回复原状以及金钱赔偿两种。
回复原状主义。所谓回复原状主义，应指使受害人回复至未发生损害之原因事实其所处的状态。原状的含义，学者见解不一，有解为损害发生前之状态;有解为如无发生损害之原因事实应存在之状态。前者对于侵权行为所生损害之回复原状，虽易说明，但对于债务不履行及契约无效所生损害之回复原状，则较难解说。故应以后者为准。
金钱赔偿主义。金钱赔偿，是指对信赖人所受之损害，以金钱折算价款赔偿之，使在经济上回复到损害发生前同一价格之状态。
就《合同法》第58条的规定观之，我国《合同法》原则上采回复原状，仅在例外情形下承认金钱赔偿为补充方法。此外，按照法释[2009]5号第8条的规定，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。因此，判决当事人继续履行先合同义务的方式，也是我国承担缔约过失责任的一种方式。
但是笔者认为，这种通过司法干预的手段强制当事人去履行合同，虽然体现了我国《合同法》鼓励达成有效的合同的立法宗旨，但是一定程度上侵犯了当事人的缔约自由，当事人承担缔约过失责任即是对其不愿继续缔约因此给对方造成的信赖损害的赔偿，通过付出一定的代价换得缔约自由，乃民法对保护交易安全和当事人缔约自由的平衡，因此该司法解释似乎与民法保护当事人自由不合，建议将来予以删除。
缔约过失责任损害赔偿之目的系使受损害人回复至如无发生损害之原因事实应存在之状态，已如前述，值得检讨的是，以“回复原状为原则，以金钱赔偿为例外”的损害赔偿方法，能否圆满达成此一目的。在发生侵权行为的场合，当事人多半意欲回复至损害未发生之状态，因此适用回复原状为原则较为适当，仅在个别情形无法回复损害事故发生前的状态时，采取金钱赔偿，予以弥补并告慰受害人。在信赖利益赔偿的情形，无论事实上或理论上，能回复原状之情形，究属不多，且当事人所注重者，多为交易上之经济利益，故在运用上以金钱赔偿方法为宜。此外，按笔者的观点，缔约过失理论中应该剔除安全保障义务，交由侵权法规制，因此，由当事人的缔约过失行为所导致的信赖利益损害，除去极特殊的情形外，一般都可以金钱衡量或计算，而且鉴于缔约过程系一个发展的过程，变化不定，一味的以回复原状为赔偿原则，不利于定纷止争，反而徒增困难。建议在将来完善我国《合同法》的立法中，借鉴日本民法第417条及722条以“金钱赔偿为原则，以回复原状为例外”的赔偿方法，并与侵权行为所生损害之赔偿方法相区别，作出不同规定。
四、信赖利益赔偿范围
对于缔约过失责任而言，当事人因违反诚信原则而需承担信赖利益损害赔偿责任，自不待言。然而，问题在于信赖利益赔偿范围如何确定。信赖利益赔偿系以法律行为无效为前提，目的在于维护交易安全及顾及他人因从事交易而遭受的危险。关于缔约过失责任信赖利益的赔偿范围，主要有以下几种观点：
观点一：因信赖合同能成立而支出之费用，例如提出计划书、派人交涉之差旅费甚至拒绝第三人有利之要约所受损害等。
观点二：因合同不成立、无效或被撤销而生之损害，除财产上损害外，尚有非财产上损害。
观点一主要论述了财产上之损害，而对于因缔约过失而引起的非财产上之损害，则尚未顾及，笔者赞同观点二，以下结合观点二的分类，讨论缔约过失责任之信赖利益损害赔偿的具体范围。
(一)财产上之损害
财产上之损害,即通常交易上得以金钱估计价格之损害。通说认为，财产上之损害有所受损害及所失利益两种。
1、所受损害
所受损害，学说上称为积极损害，系指被害人既存财产减少而受之损失，例如，因身体受伤在治疗上所支出之医疗费，货车被撞而减损之价值。当事人因他方之缔约过失行为所受损害一般包括以下几项：
(1)缔约费用。
(2)履约准备费用。
(3)受损害方支出的金钱，自对方受领之时起按同期银行利率计算的利息。
(4)如受害方因信赖合同而做出给付，则受领方因返还其所受领的给付，在不能返还时，以金钱赔偿。
2、所失利益
所失利益，也可称之为消极损害，是指因损害事故之发生，致信赖人之财产应增加而未增加之利益。例如甲餐馆为打击竞争对手乙，找到欲与乙签订总价5万的新鲜果蔬合同的丙，承诺出比乙高的价格购买这一批果蔬，从而丙弃乙而转投甲，结果甲拒绝与丙订立买卖合同，丙无奈以3万元的价格将果蔬转卖，丙因甲之恶意终止磋商行为而受有两万元的损失，乃丙应增加而未增加之所失利益，故甲应予赔偿。
所失利益表现在外界之现象，主要有：劳动能力丧失或减少、工作机会遭到剥夺、物之市价与交易价格差价之损害、交易机会受到侵害之损害。
所失利益的本质是一种期待权，在计算被害人所失利益时，必须立足于相当因果关系，比较被害人的整体财产在损害事实发生前后的变化，才能准确确定受害人所失利益的具体数额。例如在上述所举案例中，丙因甲的恶意中断磋商行为所失去的利益为2万元，系因为如果未有甲的恶意磋商行为，则丙之整体财产应增加5万元，而后因甲的行为，使丙转卖而仅收回3万元，丙的整体财产应增加而未增加的数额为2万元。我国《合同法》第63条关于逾期交付、逾期提取标的物、逾期付款时价格发生变化如何执行的规定，似乎受到了关于所失利益理论的影响。
(二)非财产上之损害
信赖利益所受损害，除了上文提到的财产上损害外，尚有非财产上损害，此种损害因无法用金钱来衡量，因此称之为非财产上损害。信赖人的非财产上之损害是否应予以赔偿一直都是一个存在争议的问题。学者间关于此一问题的论著较少。我国《合同法》上并未见有关于非财产上之损害的赔偿制度。
对于因当事人的缔约过失行为而引起的非财产上之损害应否赔偿问题，在我国大陆现行民法上，并未见到明确的规定。学界多数学者认为，“处于缔约过程中的一方当事人，因违反保护义务而致使他方当事人人身或财产受到损害的，需按照缔约过失而承担相应的责任”。然而，有学者提出不同的观点，认为就身体及所有权所受的侵害以及精神所受损害而言，如果希望就上述损害的实际损失获得赔偿，只能依据侵权法提起诉讼。
笔者认为，对于因缔约过失而产生的非财产上损害，原则上应该予以肯定，但是应该将安全保障等与当事人人身利益相关的义务排除在缔约过失责任的范围之外。《侵权责任法》第22条规定了精神损害赔偿的内容。倘若受害人在缔约磋商过程中基于另一方的行为而受到严重的精神损害，其可依照《侵权法》关于精神损害赔偿的规定请求赔偿，而不必辗转借助缔约过失制度寻求保护。同时，笔者建议在将来修订《侵权责任法》时，可以参考日本民法的立法例，将因财产权受侵害而造成非财产上损害的情形，纳入侵权责任法中予以保护，因为虽然表面上当事人只是财产权受到侵害，但是实质上，因为财产权受到侵害而导致当事人出现了精神上的损害，而当事人的精神利益亦属于我国民法上的人身权益，理应受到《侵权法》的保护。
五、信赖利益赔偿的限制
缔约过失责任的信赖利益损害内容已于上文中所讨论，然而信赖利益损害赔偿是民法中的一项非常复杂的制度，而且损害赔偿不可能漫无边际，因此我们需要划定其边界及所受限制。
(一)信赖利益不得超过履行利益
信赖利益与履行利益属于不同类型的损害，对于前者，其针对的是当事人信赖某法律行为有效然而其后因某种原因不成立、无效或者被撤销而言，是一种消极利益，是对当事人的合理信赖的保护，而履行利益则是积极利益，是就当事人在法律行为有效成立后因债务没有获得履行而遭受的损害而言。两者的计算方法不同，因此数额亦存在差别，信赖利益有时在数额上超过履行利益完全是可能的。在信赖利益的计算数额超过履行利益时，究竟应否以履行利益来限制其赔偿额度?
肯定说。采肯定说的立法例，有德国民法。《德国民法典》第一二二条明定，在撤销意思表示或者其他情形下，信赖利益赔偿不得超过履行利益。对于德国法的这一规定，梅仲协先生曾举过如下案例说明：某甲向某乙购买了一辆价格为三万元的汽车，该车成本为两万五，那么某乙在该笔买卖中所能获得的履行利益为五千元，后某甲因错误而撤销上述买卖，将汽车退换给某乙，此时，因行情跌落，某乙仅以两万八的价格将车卖掉，这时某甲需赔偿某乙因折价销售所遭受的两千元损失，即消极利益。在行情出现暴跌的情形，某乙最终以二万二的价格折价售车，此时某甲仅需赔偿五千元而并非八千元，概非如此，撤销权之行使，不特无益，反受其害，甚非法律所以尊重当事人意思自由，而赋予以撤销权之本意。学者多同此见解，认为信赖利益之赔偿额不得高于履行利益。
否定说。主否定说者谓，信赖利益损害赔偿范围的计算，应以相当因果关系为准，相当因果关系所及范围内之损害，赔偿义务人即有对信赖人赔偿之责，无加以限制其不得超过履行利益之必要。
调和说。主张调和说的学者认为，纯粹从理论上而言，应该以否定说为准。然而，否定说并未顾及立法及法律相关规定的目的，因此应该调和否定说和肯定说的观点，互相补充，从而确定信赖利益损害赔偿的范围。
笔者赞同肯定说的观点。持否定说观点的学者之所以认为信赖利益损害赔偿额不应以履行利益为限，原因在于其将安全保障义务等纳入到缔约过失责任的范围中去，因此当事人如因身体或者所有权受到损害，亦须赔偿，而此种损害之赔偿系以完全赔偿为原则，所以当然不得限于履行利益。然而，安全保障义务理应属于侵权法的内容，苟因加害人违反安全保障义务而导致被害人人身或财产受到损害，则在证明其间存在相当因果关系时，从而依照侵权法要求加害人承担损害赔偿责任，而不是借助契约法上的制度予以保护。
缔约过失信赖利益赔偿是为了弥补受害人所遭受的损害，使其恢复到缔约前的状态。从受害人处观察，其所受损害一般是为缔结契约而支出的各项费用，此乃受害人为缔约合同所付出的成本。而所失利益，一般系指受害人预期可获得的利益。具体而言，即为受害人预期合同生效后其可能获得的利益，预期利益具有众多的不确定因素，显然应以不超过履行利益为限，否则被害人肆意预计其能够通过合同获得的利益，则会借受损之由，谋取利益，为法律所禁止。从加害人处观察，作为理性人，在做出抉择前会进行权衡取舍，加害人做出加害行为之成本则是其所放弃的东西的成本，此处加害人所放弃的东西就是对受害人承担赔偿信赖利益，而赔偿信赖利益损害显然应该以加害人所能预见的赔偿额度为限，否则损害赔偿将漫无边际。加害人所追求的是不达成一个生效的合同，因此其所能预见的为了不达成这样一个有效的合同的成本显然最高不能超过受害人因合同生效所能获得的履行利益。所以，应以缔约过失信赖利益赔偿不应超过履行利益，比较合适。
(二)过失相抵规则
任何人得对自己过失所造成的损害负责，乃当然之理。过失相抵制度是指在发生损害时，如果受害人对于损害的发生或者扩大亦存在过错时，应在加害人的过错范围内减免加害人的责任。在侵权责任或违约责任的场合，应适用过失相抵制度。而在缔约过失责任的场合，其适用则存在争议。有学者认为，我国法律关于“合同无效或被撤销，双方都有过错的，各自承担相应的责任”(《民法通则》第61条、《合同法》第58条)的规定，就是缔约过失责任场合下适用过失相抵规则的规定。我国《合同法》第42条并未明确受害人是否须善意且不存在过失，而在同法第58条的规定，究竟是否是指过失相抵，并不明确。
笔者认为，在缔约过失的场合，不应适用过失相抵规则。盖信赖利益赔偿，当事人间本无权利义务关系，其之所以须负责者，乃纯由法律基于诚实信用原则与衡平观念，为保护交易安全，以资准据，而赔偿权利人亦应有正当理由，始得主张，所谓“合理条件”与“正当理由”，即指善意并无过失也。然而民法上过失有三种，分为欠缺善良管理人之注意的抽象轻过失、欠缺与处理自己事务为同一注意的具体轻过失以及欠缺普通人之注意的重大过失。对于缔约过失责任成立的场合所要求的被害人善意无过失所指的“过失”，如果解释为抽象轻过失，则对处于缔约过程中的当事人过于严苛，近乎剥夺了其请求信赖利益损害赔偿的权利，而如果解释为重大过失，则未免又令其过于轻易即可获得赔偿，于赔偿义务人不利，因此，基于诚实信用原则和衡平的观念，此处的过失应解释为具体轻过失，即使被害人负与处理自己事务为同以的注意义务。因此，在缔约过失责任的场合，要成立信赖利益损害赔偿责任，必须以受害人善意且未欠缺与处理自己事务为同一注意为前提。
(三)损益相抵规则
被害人所能获得的赔偿乃其所受损害扣除其基于同一损害而取得的利益(如果存在的话)后的差额。损益相抵规则适用于违约行为和侵权行为的场合，于缔约过失责任发生的场合亦应予以适用。
我国《合同法》中并没有关于损益相抵规则的规定，但是这并不能否认该规则的适用。具体言及信赖利益赔偿之场合，被害人所受损害一般系为缔结契约所支出的费用等，几无从中获利之可能;而被害人所失利益中，特别是在丧失与第三人订约机会的场合，倘若被害人后因偶然机会而订立较原合同更优之合同，则存在获利的可能，此时，则应适用损益相抵规则，以受害人所受损害额抵减其获得的利益后，如仍有余数，则由加害人予以赔偿。
