在食品中掺用罂粟壳或罂粟壳粉做调料，后将食品卖出供他人食用的新闻，也算是屡见报端。那在食品中添加罂粟壳或罂粟壳粉，并对外销售的行为，法律上如何定性？向店家售卖罂粟壳或罂粟壳粉又该如何评价？

一、在食品中添加罂粟壳并对外销售的行为，应涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪

罂粟壳俗称大烟壳，其中含有吗啡、可待因、罂粟碱、那可丁等对人体有害的物质，易使人体产生瘾癖，对人体肝脏、心脏有毒害作用。罂粟壳亦属国家管制的毒品，我国法律对罂粟壳的管理使用也有明确规定，禁止非法供应、运输、使用。

将罂粟壳添入食品中，并对外销售的行为，本律师认为应涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。根据《刑法》第144条之规定：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，则涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪。

首先需要明晰的问题是：罂粟壳是否属于“有毒、有害的非食品原料”？

1. 根据卫生部公布的《食品中可能违法添加的非食品物质和易滥用的食品添加剂名单》，“罂粟壳”便列在食品中可能违法添加的非食用物质名单中，且在“可能添加的食品品种”中标注为火锅底料及小吃类。

2. 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号，以下简称《食品安全解释》）第20条之规定，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”属于“有毒、有害的非食品原料”，即罂粟壳应当被认定为“有毒、有害的非食品原料”。

所以，罂粟壳属于“有毒、有害的非食品原料”。

再者，根据《食品安全解释》第9条之规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定，即以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

这里需要特别指出，该罪系行为犯而非结果犯。也就是说，食品生产经营者只要客观上实施了在所生产、销售的食品中掺入罂粟壳的行为，或者明知食品中掺有罂粟壳，而仍然予以销售的行为，就可以构成本罪，而无需以造成相应的危害后果作为入罪条件。

那么问题来了

因罂粟壳亦属国家管制的毒品，经营者将掺有罂粟壳的食品售出，供他人食用，是否构成欺骗他人吸毒罪？

根据《麻醉药品品种目录（2013年版）》中所列麻醉药品品种，序号121的即为“罂粟壳”，可见其属于麻醉药品。此外，根据2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》中的相关规定，对于走私、贩卖、运输、制造罂粟壳达到一定数量的，则以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处。故通过上述规定可见，罂粟壳系国家管制的麻醉药品，具有致瘾癖性，属于毒品的一种。

所以，将罂粟壳添加进食品中供他人食用，实际上实现了让他人“被动”吸毒的效果。那此种行为，是否构成欺骗他人吸毒罪？本律师认为，结合该两罪的犯罪构成，以及司法实践，答案应是否定的。

1. 无法律明文规定构成何种犯罪。

我国刑法及“两高”司法解释中均没有明确规定在食品中掺用罂粟壳构成何种犯罪，故只能从该两罪的犯罪构成出发予以分析。

1. 生产、销售有毒、有害食品罪与欺骗他人吸毒罪系不同种罪名，且两罪所保护的法益也有不同。前者意在打击破坏社会主义市场经济秩序的行为，保护市场经济秩序的安全与有序，而后者意在打击毒品犯罪，系保护社会治安管理秩序和他人的身体健康。（参见《刑法[分则]及配套规定新释新解（下）》 P1552）

此外，两罪犯罪行为的侵害对象也有不同。前罪犯罪行为所侵害的对象应是不特定的多数人，而欺骗他人吸毒罪所侵害的对象应系“特定对象”。该罪与容留他人吸毒罪中，均使用了“他人”的规范表述，该处的“他人”应指特定的、具体的对象，而非不特定的对象。

2. 在食品中添加罂粟壳的犯罪动机与目的指向与欺骗他人吸毒罪的犯罪动机与目的不一致。前者主要目的在于通过在食品中添加罂粟壳提香，吸引顾客，促销食品，达到营利目的，本身并不具有使他人吸毒成瘾的目的。另，从证明标准上，也难以证明行为人在食品中掺加罂粟壳的行为具有使他人吸毒成瘾的犯罪目的。而欺骗他人吸毒罪，则要求通过向他人宣扬吸食，注射毒品后的身心感受等手段，并采取隐瞒事实真相或制造假象等方法让他人吸食、注射毒品，促使他人产生吸毒的想法，达到个人的不法目的。（参见（2016）豫1424刑初192号判决书）

2.现有少数观点的依据存在问题。

其实，部分人认为，此种行为属于欺骗他人吸食毒品的违法犯罪行为，涉嫌欺骗他人吸毒罪。其依据为《公安部关于坚决制止、查处在食品中掺用罂粟壳违法犯罪行为的通知》（公通字〔1993〕70号），其中规定：在食品中掺用罂粟壳来招徕顾客、吸引回头客，扩大生意。由于顾客都是在不知道的情况下被骗食用的，因此这种行为属于欺骗他人吸食毒品的违法犯罪行为。

但需要指出，公安部的该规范性文件，已于2009年12月11日被实施的《公安部关于废止和修改部分禁毒工作部门规章及规范性文件的通知》（公通字[2009]56号）所废止。所以，引用该规定对食品中添加罂粟壳的行为进行定性，是站不住脚的。

3.关于司法实践中的刑法适用情形。

笔者通过无讼案例库检索发现，在已判决的多起既往判例中，多见公安机关以“欺骗他人吸毒罪”对相关行为人进行刑事拘留，后检察院大多以“生产、销售有毒、有害食品罪”向法院提起公诉【如（2012）长县刑初字第168号、（2016）粤0904刑初815号、（2015）上刑二初字第180号等判决】。同时，也发现一起判例与之不同，即公安机关以“生产、销售有毒、有害食品罪”进行刑事拘留，而检察院则以“欺骗他人吸毒罪”提起公诉【见案例（2016）豫1424刑初192号】。而在这些判例中，法院审理后均以“生产、销售有毒、有害食品罪”判处。

二、向店家售卖罂粟壳或罂粟壳粉的行为，可涉嫌贩卖毒品罪

如前所述，罂粟壳系国家管制的麻醉药品，属于毒品的一种。不仅禁止将其作为食品原料在食品中添加，也是禁止进行市场买卖。即使市场上将罂粟壳用作调料进行出卖，但用作调料的主观想法也不能改变其本身的毒品属性。若行为人知晓其所售卖的系罂粟壳，则可涉嫌贩卖毒品罪。据新闻所述，店家系从他人处购买了一斤左右的罂粟壳粉。若该卖家被抓获，且证据上能予以查证的，因该数量的罂粟壳尚属“其他少量毒品”，对其量刑应在3年以下有期徒刑、拘役或者管制。