摘要：

随着我国法治建设进程和司法实践的发展，以及当下复杂而多变的案件突增的同时，制定法的缺点逐渐暴露出来。而英美法系国家的判例制度却以其灵活性，能够很好的解决现实生活中多变的案件问题。因此，在我国法治建设中应当适时的使用判例制度，以更好的解决现实中的案件问题，体现社会主义建设的需要，为人民服务。

关键词：

 法治建设    判例制度    案件问题              

正文：

                  一、制定法与判例法的比较

 我国是成文法国家，制定法是我国法律的重要渊源之一。这一点符合大陆法系国家的法治特点。与此不同的是，英美法系国家则是以判例制度为其立法的重要渊源之一。那么，无可厚非的，笔者将会对这两种截然不同的立法特点进行比较：

 制定法的特点是具有稳定性和规范性，它以成文法的条文形式予以体现，它的适用要求审判者绝对按照条文规定进行审判，“法无规定，不得定罪”。对制定法的制定也需要经过较为严谨程序过程，而现实的法律问题又是出于不断发展的环境之中，因此，现实情况下，制定法不能很好的满足现实的需要，解决法律案件问题，这样下去的结果，只能使得公众对法律公信力信心的减弱和法治权威的丧失。而英美法系的判例制度是以不成文的形式加以表现，它的特点是不具有稳定性和规范性，因此法官审判的任意性较大，但是它是建立在法官的经验哲学和归纳思维基础之上的。正是由于这一点，判例制度可以很好的适应社会的发展需要，解决现实中的法律案件问题，以维护当事人的合法权益。由此可以看出，制定法的缺点正是可以由判例法的优点予以弥补，因此，我国的法治建设可以适当的适用判例制度，以期更好的符合法治的发展、维护我国公民的合法利益。

  然而，需要明确的是所谓的判例制度在我国的适用不是建立“判例法”或者“判例法制度”，而是“判例制度”。原因之一是法律与制度之间有着明显的区别。判例法作为一种法律，其本身就是一种制度，因此“判例法制度”似有不妥之处；法律不同于制度，法律当然是一种制度，而制度未必称得上是法律，我国的法律是立法主体即全国人民代表大会及其常务委员会制定的，而判例在现实之中则是人民法院作出的，因此判例的充其量只是人民法院在司法实务中根据实际情况而对法律的意义作出的解释或者延伸，其程度远远未有达到“法”的程度。原因之二是判例在我国尚未有明确的法律地位。我国人民法院审理案件的依据或者参考主要是法律、法规、规章等等，判例不在其中，而司法解释也仅是以一种最高法院的“暗示”作为各级法院审判案件的依据，而效力明显低于司法解释的判例又怎么可能成为依据？因此，判例在我国的适用只能是以一种制度的形式存在，只是为了弥补成文法的不足而已。因此判例制度的建立更符合我国的实际情况。

实际上，对于判例制度在我国古代就有了它的历史渊源。汉代的“春秋决狱”即是古代判例制度与成文法混合的典型代表。因此，既然在我国历史上就已经有了这样的情况，那么当下，我们又有什么理由再去拒绝将判例制度引用入我国的法治建设之中呢？先人的智慧尚且如此，当代的我们有岂能落后？

              二、判例制度在我国建立的理由及意义

事实上，在当下的法律界对于我国不能建设判例制度的呼声已经日趋减弱，近年来，这样的声音已经几乎已经听不到了。当然这并不必然表示我国应当实行判例制度，但最起码可以表示出我国的判例制度已经深入人心，获得了较大范围的支持，这是无数实践发展的结果和经验的总结所造成的。那么我国建立判例制度的理由是什么呢？

马克思的观点告诉我们，一系列制度的建立源于实践需要的发展。因此，我国建立判例制度也正是由于我国的法治建设实践的需要。

在我国目前的司法实践中，并无明确的判例制度，但是实际上却存在着“近似判例制度”，这主要体现在案件请示批复制度、案例选编公告制度和案例指导制度。但是由于这些制度在我国的司法实践中并没有予以切实体现，只是以一种最高法院公告的形式出现，对审判人员的审判并没有十分严格而有效的贯彻措施，因此它们的实用性也是十分有限的，同时，也无法满足实际的需要。但是，由于制定法的修改和完善需要一个较为严谨的程序才能予以修正，因此在面对处于社会主义转型时期的我国所经历的复杂而多变的案情时，这样的状况根本无法满足公众的法律需求。而正如前所述，判例制度的灵活性正好可以弥补这样的不足。通过最高人民法院，总结一系列具有现下代表性的案件，并且以强制措施督促各级人民法院予以贯彻实施，会充分体现社会主义的发展变化。而不会像现在这样在面对案件审判时，由于没有相应的条款和法律原则与之对应而无法正确处理案情或者出现同类案件但是在不同法院审判而出现两个不同的结果。而实际中我国法律的完善也是没有跟紧时代的脚步的，就像《消法》，至今仍然适用的是1994年颁布的，而在当下的社会环境，94年的法律根本无法完全满足需要，虽然最高人民法院不断以司法解释或者颁布相关规定予以补充，但是这毕竟是体现了制定法无法满足需要、跟紧时代发展的迟滞性。

需要说明的是，判例制度在我国的建立不仅仅是因为实际的需要，也是由于以下原因所要求的：

1、实践证明，引进判例制度可以弥补成文法的不足；

2、如前所述，我国古代就有判例与成文混合模式的出现，这种传统我们不应予以否定，而应该加以继承并将之发扬、改善；

3、现代各国立法的特点之一是日趋的国际融合性，即两大法系出现的日趋靠拢的趋势，因此，我国的判例制度的建立能够更好的体现这一点，以便获得国际社会的认同；

4、实践已经表明，建立判例制度的环境基础已经逐渐形成，上述三大“近似判例制度”的制度即是一个很好的体现，只不过缺乏有效的机制予以贯彻实施，而且在审判过程中，审判人员也或多或少的引用着自身或者同行曾经审判过的案例，这表明实际上我国的审判人员或多或少还是需要判例制度的引进的。也正因为如此，建立判例制度应该纳入日程，因为既然实践中已经出现了这样的情况，立法者就应该将其规范化以便进行监督，否则只会导致审判权利的滥用、损害公众的法律权利。

综上所述，判例制度在我国的建立实际上已经具备了相应的条件。而应当考虑的几点是，为何迄今为止判例制度在我国仍未建立？笔者分析，原因有二。其一，关于判例制度的建立主张主要是在学界呼声较大，在立法者的眼中仍然固执的认为大陆法系国家就应该有大陆法系国家的样子，不能够像英美法系国家一样，用判例来作为审判的依据，这样我国岂不是处于一种“四不像”的立法体系了？但是，就目前的情况看，讽刺的是我国并不是纯正的大陆法体系国家，而是具有中国特色的大陆法系国家，因此，既然我们可以允许“特色”的存在，那么又有什么理由拒绝判例制度的存在？引进判例制度也仅是使得我国的特色更为特色一点。而且，法律的存在无非是为了解决社会的矛盾，既然如此，眼前有一种好的方式可以更好的解决社会矛盾，那为什么不适用呢？其二，立法者认为我国目前法官的素质还不足以满足判例制度在我国建立的需要。而似乎目前很多司法问题的出现都会归结于这一点，但笔者认为，我国法官的法律素养不高的确是可以为此问题负责，但是不应该将这个现象扩大化，并将这一点认定为是我国不能建立判例制度的理由。这样实际上有着本末倒置的嫌疑，因为判例制度的建立恰好可以提高我国法官的法律素养，因为为了使得自己审判的案件可以被最高人民法院选为判例，各法官会努力而用心的审判自己的案件，想方设法地提高个案的审判质量和判决书的质量，这样法官的素质自然提高了，法官的威望也会随之提高。法官素质的提高不是朝夕之间就能提高的，它需要一个漫长的过程，但是我们不能因为要等待这个过程的实现就拒绝任何我们法治建设的需要引进的制度。只有两手抓、兼不落，才有可能更好的完善我国的法律制度，维护我国公民的合法权益、适应社会主义建设的需要。

需要说明的是，判例制度的建立有利于我国法官司法权威的柔性建设，即能够使得司法的权威在自愿地被民众认同、被民众接受，而不是当下依靠暴力来维护司法的权威。而且，这种暴力的维护，其本身的合法性也是令人质疑的。

              三、构建判例制度的两大方式

我国构建判例制度，可以从以下方面入手：

1、判例制度中判例的选用。这主要是要求法律之间的哪些判例可以被选用为判例作为审判的依据。这样的判例应该满足：被审理的案件为疑难案件；法官在审理这些疑难案件时充分展示其法律智慧，充分运用法律解释、漏洞补充、价值衡量等法律方法努力消除法律之间的矛盾，弥补法律的漏洞，进而通过法律推理作出判决；这些疑难案件的审理结果应该是维护了社会的公平正义的结果，因为只有这样的结果才能为多数人所接受，才能有效维护司法的权威。

2、判例制度中判例的颁布主体的确定。笔者认为可以考虑通过各级人民法院主动逐级申报和最高人民法院严格审查挑选的方式，由最高人民法院从各级人民法院作出的疑难案件的生效判决中拣出有代表性的典型案例作为判例。这些案件无论是什么级别的法院作出的，只要是生效的且对其他同类案件的审理有显著的借鉴意义，都可以成为判例。而最高人民法院按照制作司法解释的程序对所选定的案件进行审查并附以必要说明，而后作为案例予以发布，该判例就因此而具有了司法解释的效力。因此，笔者认为判例制度的颁布主体应当是最高人民法院，当然在此之中各级人民法院的作用也是不容忽视的。

 判例制度的建立应该具有更为具体的措施，这些都是需要逐渐加以确定和发展的。

综上所述，判例制度在我国的建立是十分需要的，我们应该根据实际的司法需求，而不能仅因为我国的大陆法系国家就完全否定我国的判例制度的建立。这样既不利于我国的法治建设与发展，不利于适应实际发展的需要，维护公众的合法权益，更不利于我国的法律制度被国际社会所认同。

我国的法治建设不仅仅需要丰富自身的内容，而且关于制定法的完善也应当保证紧跟时代的发展，适时的修正，而不是在21世纪确仍然适用着20世纪的法律条文。

参考文献：

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韩瑛慧.从“春秋决狱”看中国式判例[J].天津，天津工业大学人文与法学院，2011

王增艳.试论判例制度在我国的确立[J].河北，河北大学法学院，2011